SIC - Sentencia 14 de 2015

REPUBLICA DE COLOMBIA

_______ ____________,

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES Bogotá! o.e., 1 6 ENE -20..1S ..

Sentencia No. ..: . 1 • 4

Proceso Abreviado de Competencia Desleal Expediente Nº 09007276

Demandante: PRODUCTOS FAMILIA S.A. Vs.

Demandado: COLOMBIANA KIMBERL Y COLPAPEL S.A.

Procede la Superintendencia de Industria y Comercio a tomar la decisión de fondo respecto de la acción de competencia desleal instaurada por PRODUCTOS FAMILIA S.A. (en adelante: FAMILIA), contra COLOMBIANA KIMBERL Y COLPAPEL S.A. (en adelante: KIMBERLY), para lo cual se tienen en cuenta los siguientes,

1. ANTECEDENTES 1.1. Partes: Demandante: FAMILIA tiene por objeto social, entre otros, el de "fabricar, investigar, desarrollar y comercializar productos cosméticos, de belleza, implementos de aseo personal, industrial y del hogar, productos desechables a base de pulpa de papel, poliestireno, plástico y demás materiales, y productos similares" (fls. 2 a 25, cdno. 1).

Demandado: KIMBERL Y tiene por objeto social, entre otros, "la fabricación, conversión, comercialización, venta y exportación de lo siguiente: rellenos o guatas enroscadas de celulosa y otra clase de papel; celulosa, materiales no tejidos, incluyendo pero sin que ello implique limitación, tejidos encardados compactos; productos hechos en su totalidad o en parte con

otra clase de papel; celulosa, materiales no tejidos, incluyendo pero sin que ello implique limitación, tejidos encardados compactos; productos hechos en su totalidad o en parte con cualquiera de los anteriores, incluyendo pero sin que ello implique limitación, productos industriales de limpieza y de la salud, productos para higiene y el cuidado personal, pañales desechables, productos para la incontinencia de adultos, productos para la protección femenina", entre otros (fls. 81 a 92, cdno. 1). 1.2. Los hechos de la demanda: FAMILIA afirmó que participa en el mercado de toallas femeninas en Colombia a través de múltiples líneas de producto identificadas con la marca NOSOTRAS, con una participación de ventas en dicho mercado mayor al 50%. Indicó que en el mes de octubre de 2007 KIMBERL Y lanzó al mercado colombiano su producto de toallas femeninas identificadas bajo la marca KOTEX SUPREME, e informó que desde su lanzamiento hasta la fecha de presentación de la demanda dicho producto ha sido promocionado a través de una campaña publicitaria en la que se usa la frase "7 DE CADA 1 O MUJERES LA PREFIEREN, 7 DE CADA 10 MUJERES PREFIEREN LA DE LA CAJITA". "' Manifestó respecto de la referida frase, que la misma informa sobre un hecho de mercado, que es susceptible de ser demostrado como cierto o falso, esto es, que el producto que se identifica con la marca KOTEX SUPREME cuenta con una preferencia por parte del 70% de las consumidoras de toallas femeninas, situación a la cual le atribuye la condición de ser falsa y engañosa para las consumidoras de ese tipo de productos, pues, según su dicho, la primera

con la marca KOTEX SUPREME cuenta con una preferencia por parte del 70% de las consumidoras de toallas femeninas, situación a la cual le atribuye la condición de ser falsa y engañosa para las consumidoras de ese tipo de productos, pues, según su dicho, la primera medlcíón de participación de las toallas femeninas identificadas con la marca KOTEX SUPREME en el mercado colombiano corresponde al mes de octubre de 2007, en donde aparece con un 0% de partícipación en el mercado para dicho producto. Adicionalmente, informó que desde suSentencia Nfi U de 2015 Página 2 de 14 1 6 ENE 2015 ingreso al mercado, hasta la fecha de la presentación de la demanda, el producto KOTEX SUPREME no ha logrado un nivel de participación en el mercado superior al 3%. Afirmó que por el contrario, en el periodo comprendido entre enero de 2007 y julio de 2008, las toallas femeninas producidas y comercializadas por FAMILIA, identificadas con la marca NOSOTRAS, han contado con un promedio de participación en el mercado que oscila entre el 53% y 56% en producto y entre el 60% y 63% en valor de ventas. Así las cosas, concluyó que KIMBERL Y ha incurrido en los actos desleales de engaño, desviación de clientela, comparación y la prohibición general de la Ley 256 de 1996 con el uso de la frase 7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN para incentivar la venta de las toallas femeninas identificadas con la marca KOTEX SUPREME,. Añadió que mediante comunicación del día 14 de abril de 2008, FAMILIA solicitó a KIMBERLY el

femeninas identificadas con la marca KOTEX SUPREME,. Añadió que mediante comunicación del día 14 de abril de 2008, FAMILIA solicitó a KIMBERLY el cese de la utilización de la frase 7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN, por tratarse de una frase que no es cierta en el contexto del mercado colombiano. Dicha comunicación fue contestada el día 12 de mayo de 2008 por KIMBERL Y, quien señaló que la referida frase cuenta con un soporte técnico que la avala. Informó adicionalmente, que ante dicha respuesta el día 1 de octubre de 2008 FAMILIA promovió ante la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria - CONARP, una reclamación dirigida contra KIMBERLY, con el propósito de obtener un concepto en el cual, conforme a las normas del Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria, se dispusiera sí KIMBERL Y debía cesar el uso de la frase 7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN por ser ésta una frase no comprobable. Al respecto, mediante comunicación del día 16 de octubre de 2008, KIMBERL Y informó a la CONARP que no participaría del proceso de reclamación iniciado por FAMILIA. Sin embargo, la CONARP emitió el concepto No. 69 de 12 de noviembre de 2008, en el que se señaló que la misma resulta engañosa y no existe sustento comprobado por el responsable de la publicidad, para la afirmación según la cual KOTEX SUPREME es preferido por 7 DE CADA 1 O consumidoras. 1.3. Pretensiones: Con base en los anteriores hechos, en ejercicio de la acción declarativa y de condena prevista

para la afirmación según la cual KOTEX SUPREME es preferido por 7 DE CADA 1 O consumidoras. 1.3. Pretensiones: Con base en los anteriores hechos, en ejercicio de la acción declarativa y de condena prevista en el numeral 1° del articulo 20 de la Ley 256 de 1996, FAMILIA solicitó que se declare que la conducta que imputó a su contraparte resultó contraria a lo dispuesto en los artículos 7 (prohibición general), 8 (desviación de clientela), 11 (engaño) y 13 (comparación) de la Ley 256 de 1996. Pidió, consecuencialmente, que se ordene a KIMBERL Y a abstenerse de usar en su publicidad la frase 7 DE CADA 10 LA PREFIEREN o cualquier frase que indique la misma idea al consumidor, para incentivar las ventas de toallas femeninas identificadas con la marca KOTEX SUPREME, en cualquier medio, incluidos medios de comunicación escritos, radio, televisión, Internet, publicidad en estantes, vallas, así como que KIMBERL Y informe a consumidores reales y potenciales de las toallas femeninas KOTEX SUPREME que tal producto no cuenta con la preferencia de 7 de cada 1 O mujeres, a través de los medios de comunicación en donde se haya realizado la publicidad con la referida frase y se condene a la pasiva a indemnizar los perjuicios causados a la actora. 1.4. Admisión y contestación de la demanda: El 30 de enero de 2009 se profirió el Auto No. 113 (fl. 73, cdno. 1), mediante el cual se admitió la demanda presentada por FAMILIA contra KIMBERL Y, quien una vez notificada se opuso a la

El 30 de enero de 2009 se profirió el Auto No. 113 (fl. 73, cdno. 1), mediante el cual se admitió la demanda presentada por FAMILIA contra KIMBERL Y, quien una vez notificada se opuso a la prosperidad de las pretensiones allí formuladas señalando en primer lugar que es falsa la afirmación según la cual la frase 7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN ha sido empleada ininterrumpidamente hasta el 27 de enero de 2009, fecha en que se presentó la demanda, pues la demanda carece de pruebas relativas al uso de la frase en publicidad en periodos posteriores...., - -""- Pagina 3 de 14

Sentencia N: 1- -4-de 2015 1 6 ENE 2015 a abril de 2008.

Indicó además que el mensaje que la demandante entiende como una afirmación de una supuesta "preferencia de una mayoría absoluta" es una errada interpretación del mensaje transmitido a través de la frase en cuestión. Afirmó que las frases empleadas en publicidad no pueden cuestionarse de forma aislada o fraccionada de los demas elementos de la campaña de la cual hacen parte, puesto que los consumidores racionales no suelen seccionar o decodificar frases sueltas sino que aprecian el anuncio o comercial como un todo, por lo que en el presente asunto debe evaluarse la frase 7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN dentro del contexto de la campaña publicitaria de la cual hace parte y no de forma separada. Así las cosas, indicó que el mensaje transmitido por la campaña publicitaria no es el que FAMILIA le atribuye, sino que tanto en material impreso como en el difundido por televisión y

cual hace parte y no de forma separada. Así las cosas, indicó que el mensaje transmitido por la campaña publicitaria no es el que FAMILIA le atribuye, sino que tanto en material impreso como en el difundido por televisión y radio, KIMBERLY hace un claro énfasis en que KOTEX SUPREME es un NUEVO producto, al cual se invita a probar a las destinatarias del mensaje, de las cuales 7 DE CADA 1 O MUJERES

LA PREFIEREN.

Manifestó entonces, que en ese panorama una consumidora media y racional de productos que componen el mercado de productos de higiene íntima femenina, al ser expuesta a la campaña publicitaria de lanzamiento de KOTEX SUPREME percibirá que hay un nuevo producto denominado KOTEX SUPREME, que es una nueva toalla de higiene femenina, "ultrafina y extradelgada y que no se siente" y que 7 DE CADA 1 O MUJERES que la han usado manifiestan su preferencia por ésta. Así las cosas, señaló que el mensaje transmitido con la campaña publicitaria del producto KOTEX SUPREME dista mucho respecto del entendimiento que FAMILIA le da a mismo .. 1.5. Trámite procesal: Por medio del Auto No. 6712 del 18 de abril de 2013 (fl. 213, cdno. 3) las partes fueron citadas a la audiencia de que trata el articulo 101 del C. de P. C. , diligencia que se llevó a cabo el 15 de mayo de 2013 (fls. 248 a 251, cd no. 3). Mediante Auto No. 14 7 46 del 24 de mayo de 2013 (fls. 3

a 7, cdno. 6) se decretaron las pruebas del proceso y a través de Auto No. 7306 de 24 de febrero de 2014 (fl. 64, cdno. 7) se corrió traslado a las partes para alegar, oportunidad en la que insistieron en las posiciones que habían dejado establecidas en sus respectivos actos de postulación.

2. CONSIDERACIONES Agotadas las etapas procesales y dado que no se presentan nulidades que impidan proferir un fallo de fondo, procede el Despacho a decidir la instancia en los siguientes términos: 2.1. Ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996: El ambito objetivo se verifica el presente caso por cuanto el acto señalado como desleal, que bien puede concretarse en la difusión de un mensaje publicitario a través de medios masivos de comunicación de alcance nacional, es idóneo para mantener o incrementar la participación de KIMBERL Y en el mercado.

Respecto de los ámbitos subjetivo y territorial, basta indicar que existe suficiente evidencia de la participación de las partes en el mercado colombiano, en particular, a través de los productos "NOSOTRAS" y "KOTEX SUPREME".2.2. Legitimación: 2.2.1. Legitimación por activa. ..J fi Sentencia Nfi 1-.4 de 2015 Página 4 de 14 1 6 ENE 2015 El artículo 21 de la Ley 256 de 1996 establece que "cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos. de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley".

su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos. de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley". En este asunto se encuentra acreditado que FAMILIA participa en el mercado de las toallas femeninas identificadas bajo el signo NOSOTRAS, circunstancia que evidencia que sus intereses económicos podrían verse afectados por los actos desleales denunciados y que, por lo tanto, se encuentra legitimada por activa. 2.2.2. Legitimación por pasiva. El artículo 22 de la Ley de Competencia Desleal dispone que "[/]as acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal". KIMBERL Y, por su parte, está legitimada para soportar la acción en referencia porque está demostrado en el proceso, tanto su participación en el mismo mercado de las toallas femeninas, como la realización de la campaña publicitaria que se acusa como desleal. 2.3. El problema jurídico: El problema jurídico que platea este caso se concreta en determinar si a través de la campaña publicitaria en la que se usa la frase "7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN" se conflguraron los actos desleales de desviación de clientela, engaño, comparación y violación a la cláusula general, teniendo en consideración el sentido y alcance del mensaje difundido por la parte demandada, así como las condiciones en las que esa difusión tuvo lugar y el público objetivo del mensaje. 2.4. Análisis de la deslealtad de los actos concurrenciales ejecutados por la demandada:

parte demandada, así como las condiciones en las que esa difusión tuvo lugar y el público objetivo del mensaje. 2.4. Análisis de la deslealtad de los actos concurrenciales ejecutados por la demandada: Para efectos de resolver el problema planteado, es importante resaltar lo que este Despacho ha precisado en distintas oportunidades respecto de los criterios a tener en cuenta para la interpretación y análisis de los mensajes publicitarios. Ha dicho: "Como es sabido, cualquier análisis (jurídíco, técnico, psicológico, etc.) que se haga de una pieza publicitaria y en general de cualquier pieza de comunicación, debe reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o 'común y corriente' a quien se dirige la publicidad. En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o fas imáenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo y no como una sumatoria de elementos, del cual no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser anaf izadas fu era de contexto. "1 Sobre esta base, el análisis que supone este caso iniciará resaltando el contenido de la publicidad difundida, luego se evaluarán los soportes aludidos por la parte demandada como fundamento de esa pauta y, posteriormente, se determinará el alcance del mensaje que se puso a disposición de las consumidoras, todo para efectos de verificar si este mensaje encuentra un 1 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 0002 de 2006.Página 5 de 14 Sentencia fi Üde 2015 1 6 ENE 2015

a disposición de las consumidoras, todo para efectos de verificar si este mensaje encuentra un 1 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 0002 de 2006.Página 5 de 14 Sentencia fi Üde 2015 1 6 ENE 2015 adecuado sustento en los estudios referidos por KIMBERL Y. Precisadas estas circunstancias fácticas, se determinará si se configuraron o no los actos desleales referidos por FAMILIA. Planteada entonces la metodología con que se estudiará este caso, se debe iniciar resaltando que la publicidad que acá interesa tenía el contenido expreso que se relaciona a continuación: • En medios impresos (fls. 19, 21, 22 y 23, cdno. 1) la publicidad fue la siguiente: ... • .• , :' . fi f:\ · ,..,, - . . ' . • • .· • fi ··· · ...... fi ' . .. . . . . , . . . . . . posfü"O '\.v.>fi fi'11" •• . S1,1pnJXJ\", . . • ·• .=·f • :.:fifi.fi-. • .. :. :, .;• ··:.:· -:.}'.t::_: · ·o .. t@ ·.fi fi<.of'f k<i1 ·e'! fi@utfrfir l1· . · .··fir,,,• . • En televisión (fl. 17, cdno. 1 ), fue la siguiente: "Qué tienen de positivo esos días? Que puedes sentir más En esos días sientes todo más intensamente Puedes disfrutar cada perfume • •. ';,i . . . . Cada gusto, cada mimo mucho más con la nueva KOTEX SUPREME

"Qué tienen de positivo esos días? Que puedes sentir más En esos días sientes todo más intensamente Puedes disfrutar cada perfume • •. ';,i . . . . Cada gusto, cada mimo mucho más con la nueva KOTEX SUPREME Su centro azul de absorción evita el contacto del flujo con la piel 7 de cada 1 O mujeres la prefieren a su toalla actual Por eso haz la pruebaPágina 6 de 14 Sentencia NJ_J_ de 2015 1 6 ENE 2015 Lleva un empaque de tus toallas actuales y te las cambiamos por una caja de 1 O unidades de KOTEX SUPREME Siente todo menos tu toalla" • En radio (fl. 17 ,cdno. 1 ), fue la sigu iente: "Ya probaste la nueva KOTEX SUPREME? Es la toalla más ultradelgada del mercado Su centro azul permite absorver mucho más rápido Manteniéndote más seca y protegida durante todo el día Por eso 7 de cada 1 O mujeres la prefieren Pide ya en tu tienda más cercana las nuevas KOTEX SUPREME, las de la cajita Con las nuevas KOTEX SUPREME siente todo menos tu toalla" De lo anterior se concluye, para lo que aquí interesa, que la publi cidad empleada por KIMBERLY contiene las siguientes afirmaciones: (i) Que KOTEX SUPREME es un producto nuevo para la higiene femenina. (ii) Que el producto KOTEX SUPREME no se siente por cuanto es la toalla más ultradelgada del mercado. (iii) Que 7 de cada 1 O mujeres prefieren el producto KOTEX SUPREME respecto de su toalla actual. (iv) Incluye una invitación para las destinatarias del mensaje consistente en que prueben el nuevo producto.

mercado. (iii) Que 7 de cada 1 O mujeres prefieren el producto KOTEX SUPREME respecto de su toalla actual. (iv) Incluye una invitación para las destinatarias del mensaje consistente en que prueben el nuevo producto. Precisado el contenido literal de la pauta public itaria, corresponde verificar los soportes que adujo KIMBERL Y para sustentar sus afirmaciones, en particular aquella objeto del debate en el presente proceso, consistente en que 7 DE CADA 1 O MUJERES LA PREFIEREN. Dichos soportes corresponden a dos estudios, el primero realizado por APOYO OPINIÓN Y MERCADO, y el segundo elaborado por QUANTA RESEARCH INTERNATIONAL. Respecto del primero, elaborado entre los meses de agosto y noviembre de 2006, denomin ado "Prueba de producto de pares comparados OLIVIA" (fls. 116 a 146, cdno. 1) , es imprescindible destacar que se trata de un ejercicio realizado en Perú con consumidoras entre 16 a 35 años de edad que, siendo residentes de "Lima Metropolitana", pertenecen a los sectores socioeconómicos A, By C (fl. 13 4, cdno. 1 ). En ese sentido, para el Despacho no existen elementos probatoríos que permitan predicar del mercado colombiano tales conclusiones, obtenidas en un mercado diferente mediante la participación de consum idoras cuyas condiciones no es posible determinar -en tanto que no existen pruebas que acrediten las implicaciones de ser residente en "Lima Metropolitana" ni • tampoco los criterios de estratificación referidos-. Tampoco existen pruebas que permitan verificar algún criterio de equivalencia entre las personas encuestadas y las personas en el contexto del mercado colombiano, de hecho, no se hace referencia alguna a cuáles son las

• tampoco los criterios de estratificación referidos-. Tampoco existen pruebas que permitan verificar algún criterio de equivalencia entre las personas encuestadas y las personas en el contexto del mercado colombiano, de hecho, no se hace referencia alguna a cuáles son las preferencias de consumo de las mujeres colombianas, ni se menciona ciudades o estratos socioeconomicos del mercado colombiano.

Ahora bien, aunque en gracia de discusión se tuviera por cierto que en el Perú 7 de cada 10 mujeres prefieran el producto de KIMBERL Y, no existe ningún elemento de juicio para concluir que esa conclusión se haga extensiva al territorio colombiano, máxime si se considera que dicho producto era "nuevo" en el mercado nacional.Página 7 de 14 Sentencia Nº 1 ,-de 2015 1 5 ENE 2015 En consecuencia, el estudio en comento es claramente impertinente para soportar una proclama comercial o "claim" publicitario en el mercado colombiano. En relación con el segundo estudio, elaborado en octubre de 2007 (fls. 42 a 190, cdno. 6), aunque se trata de un estudio referente al mercado colombianio, cuya metodología empleada consistió en la realización de 250 entrevistas a mujeres residentes en Bogotá y Medellín, pertenecientes a diversos estratos socioeconómicos, para el Despacho existen razones suficientes para concluir que los resultados del estudio en cuestión no podrían sustentar la afirmación publicitaria, difundida a nivel nacional, según la cual 7 DE CADA 10 MUJERES prefieren las toallas KOTEX SUPREME, ya sea que la expresión "preferencia" se interprete en el sentido de que aquel porcentaje de mujeres compra efectivamente el producto, o que dicha

prefieren las toallas KOTEX SUPREME, ya sea que la expresión "preferencia" se interprete en el sentido de que aquel porcentaje de mujeres compra efectivamente el producto, o que dicha expresión se entienda en el sentido de que una vez probada la toalla KOTEX SUPREME las consumidoras las prefieren sobre su marca habitual, que es como la demandada pretende que se interprete. La conclusión recién anotada encuentra como sustento central el hecho de que ninguna de las preguntas, ni de las respuestas realizadas en el estudio en cuestión realmente se refieren a la preferencia de las consumidoras. En efecto, una vez revisado el estudio efectuado por QUANTA RESEARCH INTERNATIONAL el Despacho no encontró en él ningún aparte que pueda soportar la proclama publicitaria de que 7 DE CADA 1 O MUJERES prefieren las toallas KOTEX

SUPREME.

Y es que si se tienen en cuenta los "objetivos y metología" del estudio (fl. 48, cdno. 6), puede advertirse con claridad que no era valorar la preferencia de las consumidoras sino "evaluar el mix del producto dentro de las usuarias del segmento de toallas higiénicas ultrafinas tanto del segmento premium como 'value, para determinar cuál podría ser el precio óptimo de lanzamiento", ejercicio en desarrollo del cual se realizó una "evaluación del concepto, en términos de: agrado, desagrado, intención de compra, novedad y diferenciación; opinión general y relevam;ía"; así como realizar una evaluación de la percepción del precio a través del modelo denominado Price Sensitívity Measurement, una evaluación de los atributos específicos del producto y un ejercicio de evaluación del precio óptimo sobre la base de las variables de marca y precio. En este sentido, mal podría este Despacho tener como soporte de la proclama publicitaria de

denominado Price Sensitívity Measurement, una evaluación de los atributos específicos del producto y un ejercicio de evaluación del precio óptimo sobre la base de las variables de marca y precio. En este sentido, mal podría este Despacho tener como soporte de la proclama publicitaria de que 7 DE CADA 10 MUJERES prefieren las toallas KOTEX SUPREME, un estudio de mercado en donde ni siquiera se pregunta a las entrevistadas sobre la preferencia alegada comercialmente. La pregunta que -aunque lejosmás se acerca al punto objeto de debate es la que se observa a folio 118 del cuaderno 6, en donde se consulta a las entrevistadas la opinión sobre la marca KOTEX en comparación con su marca habitual y a lo cual se respondió en términos de "mucho mejor" o "mejor que su marca habituar', respuestas que, en todo caso, nada le indica al Despacho sobre su preferencia. Como factor adicional para rechazar el estudio de QUANTA RESEARCH INTERNATIONAL como fundamento de la publicidad bajo estudio, el Despacho debe recordar que las entrevistas que sirvieron como fundamento de las conclusiones expuestas se realizaron únicamente en las ciudades de Bogotá y Medellín, pero, como lo admitió la parte demandada (fl. 5, cdno. 3), la publicidad que acá interesa fue difundida a nivel nacional. Este es un aspecto relevante, en tanto que ninguna prueba se aportó para acreditar que las condiciones de las consumidoras de Bogotá y Medellín son aptas para representar aquellas de las consumidoras del resto del paíslo cual sería al menos discutible si se tienen en cuenta condiciones como la cultura, la idiosincrasia, las costumbres, el clima, etc.-, razón por la cual se debe concluir que, en relación

lo cual sería al menos discutible si se tienen en cuenta condiciones como la cultura, la idiosincrasia, las costumbres, el clima, etc.-, razón por la cual se debe concluir que, en relación con ese segmento del mercado (resto del país), no se presentó ningún soporte por parte de la sociedad demandada para sustentar la referida afirmación de preferencia.Sentencia Nfif l de 2015 Página 8 de 14 1 6 ENE 2015 Esta conclusión no podría variar por el contenido del documento obrante a folios 15 0 a 156 del cuaderno 1, en el que la firma QUANTA RESEARCH INTERNATIONAL adjunta "una explicación más detallada del estudio que se hizo para Kotex Supreme en octubre del 2007', concretamente a folio 15 6, en donde se afirma que "K. Supreme es preferida sobre la marca habitual (Nosotras) en ef 80% de los casos". Varias razones llevan al Despacho a descartar este documento como soporte de la proclama prublicitaria de la demandada: (i) se trata de un documento posterior -20 de febrero de 2009a la puesta en el mercado de las piezas publicitarias objeto de debatemayo de 2008-, razón por la cual es impertinente y extemporáneo; (ii) se trata de una especie de complementación, adición o explicación, aparentemente conveniente para el presente proceso, de las conclusiones que para este Despacho no se corresponden con los objetivos, metodología, preguntas y respuestas del estudio realizado en 2007 y cuyo contenido completo se puede observar a folios 42 a 190 del cuaderno 6; y (iii) aún si se aceptara en gracia de discusión esta nueva y extemporánea conclusión, la misma haría referencia únicamente a la preferencia de

observar a folios 42 a 190 del cuaderno 6; y (iii) aún si se aceptara en gracia de discusión esta nueva y extemporánea conclusión, la misma haría referencia únicamente a la preferencia de Kotex Supreme frente a Nosotras, pero no frente al resto de las toallas femeninas del mercado, aspecto de especial relevancia porque la pieza publicitaria no hace referencia expresa o exclusiva al producto Nosotras de la demandante. En conclusión de todo lo expuesto hasta este punto, ninguno de los estudios aportados es idóneo para soportar técnicamente la afirmación consistente en que 7 DE CADA 1 O MUJERES

LA PREFIEREN.

Claro, como está, el texto del mensaje difundido y la insuficiencia de los soportes presentados para sustentarlo, corresponde ahora determinar el verdadero sentido del mensaje publ icitario difundido por KIMBERL Y. Sobre el particular, debe llamarse la atención acerca de que la afirmación consistente en que 7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN tiene, según las partes de este proceso, sentidos diferentes. Así, en concepto de la accionante, la afirmación es percibida por los consumidores en el sentido de que el 70% de las mujeres usan KOTEX SUPREME. Para la demandada, el signif icado de la expresión es que las mujeres sometidas a una prueba respecto del producto KOTEX SUPREME prefirieron este producto, preferencia que es entendida en el sentido de una elección abstracta que no está relacionada con la compra efectiva del artículo en cuestión. Para el Despacho es claro que la afirmación divulgada en la publicidad cuestionada, consistente en que 7 DE CADA 10 MUJERES prefieren el producto KOTEX SUPREME, -que era nuevo en

Para el Despacho es claro que la afirmación divulgada en la publicidad cuestionada, consistente en que 7 DE CADA 10 MUJERES prefieren el producto KOTEX SUPREME, -que era nuevo en el mercado al momento de su emisión-, en las condiciones en que fue difundido, es equivalente a afirmar que un 70% de las mujeres que usan toallas femeninas prefieren KOTEX SUPREME, proclama public itaria que no encuentra sustento técnico en ninguna de las pruebas practicadas en el proceso, en especial, en los soportes técnicos aportados por la pasiva. Sobre el particular, es preciso hacer notar que la afirmación 7 DE CADA 10 MUJERES LA PREFIEREN no tiene ningún tipo de aclaración de la que se pueda colegir que la misma se refiere úni camente a aquellas mujeres que han probado el producto, como lo pretende hacer ver la demandada, de donde se sigue, entonces, que la misma se refiere a que 7 de 1 O mujeres, es decir, el 70%, prefieren KOTEX SUPREME. Afirmación objetiva que, se reitera, está huérfana de prueba. Adicionalmente, en este caso, la oración 7 DE CADA 10 MUJERES PREFIEREN KOTEX implica la predilección de esas mujeres -el 70%- por dicho producto respecto de todos los demás productos que compiten en el mercado, pues no hay una determinación de la preferencia frente a otro u otros productos específicos de ese universo. En ese sentido, y dado que la expresión 7 DE CADA 10 MUJERES representa el 70% de todas las mujeres, ha de entenderse que esa preferencia se predica del producto respecto de cualquier otro bien que pudiera reemplazarlo y, por lo tanto, que el resto de los bienes que compitan en ese mercado tendrán una preferencia,

DE CADA 10 MUJERES representa el 70% de todas las mujeres, ha de entenderse que esa preferencia se predica del producto respecto de cualquier otro bien que pudiera reemplazarlo y, por lo tanto, que el resto de los bienes que compitan en ese mercado tendrán una preferencia, por parte de las mujeres, del 30% restante. 15Sentencia Nfi-r l de 2015 Página 9 de 14 1 6 ENE 2015 Hasta este punto, se ha dejado sentado que el mensaje publici