SIC - Sentencia Rad.13-54933 de 2015

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 13-54933

Fecha de la providencia: 10/06/2015

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): RECAUDO BOGOTÁ S.A.S.

Demandado(s): ANGELCOM S.A. y SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S. - SAR

S.A.S.

Juez: Felipe García Pineda

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. (en adelante “RECAUDO BOGOTÁ”), formuló demanda contra ANGELCOM S.A. (en adelante “ANGELCOM”) y SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S.-SAR S.A.S. (en adelante “SAR”) en virtud del proceso de integración que debían adelantar los recaudadores del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) administrado por la sociedad Transmilenio S.A. (en adelante “Transmilenio”), en donde el recaudo de la fase I le fue adjudicado a ANGELCOM, el de la fase II a la Unión Temporal de la cual hacía parte ANGELCOM, y el de la fase III a RECAUDO

BOGOTÁ.

2. La sociedad demandante manifestó que por orden de Transmilenio, RECAUDO BOGOTÁ debía adquirir las licencias del software para el proceso de integración y que para ello, debía acordar dicha adquisición con los operadores de las Fases I y II.

3. RECAUDO BOGOTÁ manifestó que para la mencionada integración, le solicitó a ANGELCOM los insumos correspondientes, esto es, la información necesaria para comprar las licencias

del software requerido para leer las dos tarjetas (la de la Fase I y II, y la de la Fase III), y que según el entonces gerente de Transmilenio, para el 14 de enero de 2012, ANGELCOM no había entregado toda la información requerida, con lo que se evidencia según la demandante, que ANGELCOM no colaboró ni entregó la información requerida para la integración. El marco temporal de este comportamiento lo circunscribió a finales del año 2011 y a comienzos de 2012.

4. La información requerida fue entregada por ANGELCOM a Transmilenio el 30 enero de 2013, y el 11 de febrero de 2013, Transmilenio la puso a disposición de RECAUDO BOGOTÁ, advirtiendo que, en resumen, el titular de las licencias y del software era SAR, por lo que era esta sociedad a quien se le debía realizar la consulta.

5. Una vez la sociedad demandante se enteró se enteró de lo anterior, procedió a solicitarle el precio de las mismas a SAR, el 30 de mayo de 2013, sin embargo, la petición no tuvo como respuesta el precio de las licencias, sino una invitación a una “reunión para informarse de los requerimientos”.

6. La sociedad demandante manifestó que el 18 de julio de 2013, SAR le manifestó que para dar respuesta sobre el precio requería información acerca de la “ingeniería de detalle” usada por RECAUDO BOGOTÁ, información que según la sociedad demandante no era necesaria.

7. Mediante Resolución No. 328 de 2013 expedida por Transmilenio S.A., se ordenó que la integración debía estar lista para el 29 de noviembre de 2013, y RECAUDO BOBOTÁ afirmó

que como consecuencia de la intervención de Transmilenio, SAR entregó -6 meses despuésa RECAUDO BOGOTÁ, el precio de las licencias, demostrando esto, según la sociedad demandante, que no era cierto que para dar el precio se quería la “ingeniería de detalle” de

RECAUDO BOGOTÁ.

8. Aunado a lo que se denominó en la demanda como falta colaboración en la entrega de información requerida para lograr la integración, RECAUDO BOGOTÁ narró que por esa misma época, el representante legal de ANGELCOM comenzó a desplegar públicamente su reparo acerca de la integración y que inició una campaña “de confusión respecto a la propuestas presentadas por RECAUDÓ BOGOTÁ”, consistente en señalar que la tarjeta implementada por RECAUDO BOGOTÁ iba en contra de obligaciones contractuales contraídas con Transmilenio.

9. Adicionalmente, la sociedad demandante acusó a ANGELCOM de comenzar una labor de descrédito y desinformación a través de medios de comunicación relacionada con la compatibilidad de los sistemas.

10. Como consecuencia de todo lo anterior, la sociedad demandante, en virtud del presente proceso, solicitó declarar que las sociedades ANGELCOM y SAR incurrieron en las conductas constitutivas de actos de competencia desleal de desorganización, descrédito, inducción a la ruptura contractual, engaño, violación de normas y violación a la prohibición general. Así mismo, solicitó que se condene al pago de la indemnización de los daños sufridos por RECAUDO BOGOTÁ, y por último, solicitó la respectiva condena en costas.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN - Acreditación.

En el presente asunto se encuentran superados los ámbitos de aplicación consagrados en artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996. El ámbito objetivo, por cuanto el presunto comportamiento de la pasiva es un acto objetivamente idóneo para mantener su condición de concesionario del Sistema de Recaudo o bien para procurar ser adjudicatario del SIRCE en caso de que se llegue a terminar el contrato entre Transmilenio y RECAUDO BOGOTÁ. Adicionalmente, está demostrado que las partes participan en el mercado, ANGELCOM y RECAUDO BOGOTÁ como concesionarios del Sistema de Recaudo de Transmilenio, y SAR como proveedor de tecnología de ANGELCOM en la ciudad de Bogotá, aspectos que permiten tener por superados también los ámbitos subjetivo y territorial de aplicación de la Ley de competencia desleal. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Acreditación. De igual manera, se encuentra acreditada la legitimación de las partes en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996. La parte demandante está legitimada por activa por cuanto demostró que participa en el mercado como recaudador del Sistema de Recaudo de Transmilenio, a lo que debe agregarse que la conducta denunciada podría afectar sus intereses económicos en la medida en que, de resultar ciertos los fundamentos de la demanda, las situaciones descritas podrían implicar no sólo que se le impongan multas por parte de Transmilenio, sino que incluso podrían acarrear la terminación del contrato del SIRCE. Por su parte, la pasiva está legitimada para soportar la acción en referencia, pues se acreditó que ANGELCOM cuyo proveedor tecnológico es SAR, además de participar en un mercado como

recaudador del Sistema Transmilenio en las fases I y II, tiene el deber de colaborar con el proceso de integración que se está obstaculizando. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Configuración del acto/ PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMERCIAL - Jurisprudencia, deber de cooperación. El artículo 7 de la Ley 256 de 1996, se constituye como una cláusula general de prohibición en materia competencia desleal el cual, además de ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos de conducta que están destinados a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256 de 1996. Para el caso concreto es pertinente señalar que el concepto de la buena fe comercial se ha entendido como la convicción predicada de que interviene en el mercado, de estar actuando honestamente con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios, o como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones, y que les permite obrar con la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, e implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico (Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencias No. 4 y No. 20 de 2009, No. 1 y No. 14 de 2010).

En el presente del asunto, está acreditado que la pasiva incurrió en la conducta desleal señalada por cuanto, como se explicará a continuación, faltó a su deber de obrar de acuerdo con los parámetros objetivos de conducta que le eran exigibles. En efecto la sociedad demandada ANGELCOM tenía en su condición de empresario, un deber de colaboración para lograr la integración del Sistema de Recaudo de Transmilenio, este deber es exigible a dicha sociedad sobre la base del contenido del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, pues un comportamiento acorde con la buena fe comercial habría sido el de estar disponible para los demás agentes involucrados en el proceso de integración, en el entendido de contribuir con su conocimiento, experiencia y medios necesarios para lograr el objetivo propuesto sin traumatismos para los consumidores de la ciudad de Bogotá. Este deber, para el presente asunto, no proviene de las disposiciones de tipo contractual con Transmilenio, sino de los deberes que como agente del mercado le exige la Ley de competencia desleal. De acuerdo con lo que fue reconocido por las partes a través de sus actos de postulación, ANGELCOM fue adjudicataria dentro del proceso de licitación que le permitió realizar el recaudo de los dineros provenientes del Sistema de Transmilenio dentro de la fase I y dentro de la fase II como miembro de la Unión Temporal Fase II, de la que ella hace parte, junto con la

sociedad KEB TECHNOLOGY CO LTDA.

Tal como establece la Resolución No. 268 de 2014 expedida por Transmilenio S.A. (…), dicha labor de recaudo estaba prevista para ser realizada hasta el 21 de diciembre de 2015.

Por otra parte, RECAUDO BOGOTÁ es la encargada de la realización del recaudo dentro la fase III del Sistema de Transmilenio. Es importante agregar que una vez finalice la labor de ANGELCOM, la demandante será la encargada del recaudo en la fase III del Sistema. Lo anterior quiere decir que hasta el día 21 de diciembre de 2015, el Sistema de Recaudo de Transmilenio contará con tres agentes recaudadores, quienes simultáneamente estarán encargados del recaudo dentro de las tres fases, cada uno de ellos en su parte correspondiente. Pero a partir del 22 de diciembre de 2015, el único que ejercerá dicha función será RECAUDO BOGOTÁ, y así ha sido reconocido por las partes en este asunto. La Resolución No. 125 de 2013 proferida por Transmilenio S.A. (…), muestra que la coexistencia de estos estos tres agentes dentro del Sistema de Transmilenio trajo consigo la necesidad de que se lograra una integración entre los sistemas de recaudo de los concesionarios de las diferentes fases, aspecto que incluía la existencia de un medio de pago único para el usuario. No obstante, tal objetivo no se ha logrado, pues para el usuario hoy existen dos tarjetas que no están integradas. Es importante resaltar que el cumplimiento de esos objetivos podría haberse alcanzado si los agentes con participación dentro de la integración asumían una actitud de cooperación, pero especialmente si ANGELCOM estaba dispuesta a ello. Ciertamente sobre esa sociedad pesa un importante deber de cooperación para que se lograra la integración. Esta carga que se le exigía de la buena fe comercial era en consecuencia, su comportamiento esperable. Así se lo imponía su deber como comerciante, especialmente por el

contenido del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, que impone a los participantes en el mercado el deber de respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial, de manera que se trata de una imposición que no debe estar ausente en ninguna actuación que realizan los empresarios, de quienes siempre se espera un comportamiento honrado, probo, honorable, transparente, diligente, responsable y sin dobleces, lo que supone la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, de reserva mental, astucia o viveza. Así, obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude, de aprovechamiento de debilidades ajenas (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 27 de febrero de 2012, M.P. William Namén Vargas). Dicho esto, varios aspectos se pueden identificar que sustentan el deber de cooperación de ANGELCOM sobre la base de la buena fe comercial que debía estar presente en todas sus actuaciones, uno de ellos tiene que ver con que ANGELCOM es una empresa que cuenta con amplia experiencia en lo relacionado con el recaudo del Sistema de Transmilenio, lo cual viene siendo desde que se la adjudicó la fase I. Otro aspecto que se puede identificar es que dentro del mercado que interesa, en este cargo concurren como oferentes únicamente ANGELCOM, la Unión Temporal Fase II de la cual hace parte ANGELCOM, y recientemente RECAUDO BOGOTÁ. Sobre la base de los argumentos expuestos, es posible afirmar que la buena fe comercial que

debe ser respetada por todos los participantes del mercado le imponía a ANGELCOM el deber de cooperar para que se lograra la integración. No obstante la importancia que representaba la intervención activa de ANGELCOM en el proceso de integración, esta sociedad optó por no honrar los deberes que como comerciante honesto le imponía la Ley 256 de 1996. Acreditada cómo está la falta de cooperación en el proceso de integración resta calificar si este comportamiento es contrario a la buena de comercial que debía honrar la demandada con lo que establece el contenido la Ley 256 de 1996. Como quedó expuesto, el logro de la integración sería posible si los recaudadores cooperaban suministrada información. Sin embargo, ANGELCOM se abstuvo de hacerlo. Ese comportamiento de la demandada no resulta correcto, pues con este solamente se logró retardar el proceso de integración y ponerlo en condiciones de difícil cumplimiento, en perjuicio por supuesto, de un interés superior que estaba en juego, el de los consumidores de este servicio, es decir de los ciudadanos de la capital del país, que día a día hacen uso del sistema de transporte masivo, e igualmente perjudicó a la sociedad demandante. Esta forma de proceder no solamente no se aprecia recta, sino que resulta reprochable en la medida que ANGELCOM puso sus propios intereses por encima de RECAUDO BOGOTÁ en un aspecto tan importante como es la movilidad de los ciudadanos. Al respecto vale la pena mencionar que del análisis de los artículos 1 a 6 de la Ley 256 de 1996 se colige que el legislador adoptó el modelo social en materia de competencia desleal, pues al

extender el beneficio de la Ley a “todos los que participen en el mercado” y supeditar su interpretación de acuerdo con los principios constitucionales dentro de los limites del bien común, imponiendo aquellos un deber de conducta con responsabilidad, se apartó del denominado esquema corporativista o corporativo, el cual protege exclusivamente los intereses profesionales dedicados a actividades mercantiles. De esta manera el modelo social se ve reflejado no solamente en la amplitud de los destinatarios de la Ley de competencia desleal, sino que obliga al juzgador a proteger también los intereses particulares de las partes, además de los intereses comunes de los consumidores, y por supuesto, del orden económico, pues establece deberes objetivos de conducta para quienes acuden al mercado, verbigracia, la buena fe, las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos. Esta circunstancia se ve perfectamente reflejada en el presente caso, pues se encuentran expuestos intereses superiores a los meramente individuales de las partes, se trata de los intereses de los ciudadanos de Bogotá que representan el público consumidor, que en últimas sufre las consecuencias generadas por la falta de integración. Todo lo cual permite concluir que la conducta de ANGELCOM configura una violación al deber de buena fe comercial, y por consiguiente a la Ley 256 de 1996. Al igual está demostrado el vínculo existente entre las dos sociedades demandadas que no solamente se anuncian en su página de internet como miembros del mismo grupo empresarial (…) sino que también comparten el mismo domicilio según se puede apreciar en los certificados de existencia representación legal de ambas compañías. Además, según las pruebas

testimoniales, ANGELCOM es quien ejerce la administración de SAR. A pesar de la relación evidente entre las demandadas durante el transcurso del tiempo en que pasó lo anteriormente narrado, ANGELCOM expresó que no era con ella con quien se debería negociar el tema de las licencias del software que requería RECAUDO BOGOTÁ para proceder con la integración, y fue hasta el decreto de la medida cautelar proferida en este asunto, que contestó que con quien se debería negociar era con el titular de las mismas, esto es con SAR, pese a las múltiples comunicaciones dirigidas por RECAUDO BOGOTÁ. Analizado el material probatorio obrante el expediente, advierte el despacho que SAR aún hoy no ha informado a RECAUDO BOGOTÁ el valor de las licencias y desarrollos tecnológicos necesarios para integración del SIRCE. En esa medida entonces, el comportamiento de ANGELCOM y SAR consistente en no cooperar con el proceso de integración del Sistema de Recaudo Transmilenio en los términos antes descritos, constituyen una infracción a la prohibición general de competencia contenida en el artículo 7 de la Ley de 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO - Artículo 12 de la Ley 256 de 1996, no configuración del acto. Según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a acabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes y que resulten aptas objetivamente

para perjudicar el prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado. A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, sean públicas, esto es, que se dirijan a determinadas personas, se realicen en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidas al público en general. Por lo tanto, constituye un acto de descrédito, las manifestaciones inexactas, impertinentes o falsas que cuenten con la potencialidad de afectar el prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado. Para el análisis de esta conducta se parte por afirmar que ninguna prueba demuestra que las afirmaciones hechas por los voceros de ANGELCOM hayan desacreditado a RECAUDO BOGOTÁ. Tampoco se aportó elemento de convicción para demostrar que el comportamiento de la demandada fuera potencialmente apto para causar un efecto desacreditante, lo que es suficiente para descartar estos cargos. Es importante resaltar que tratándose de una relación contractual de tanta importancia y con una estricta regulación de rango legal por tratarse de un contrato estatal, una simple afirmación hecha en algunas comunicaciones no se advierte suficiente, al menos en este caso, para que de manera unilateral Transmilenio procediera a finalizar el contrato de concesión de la fase III, circunstancias suficientes para descartar la posibilidad de configuración de la conducta alegada. ACTO DESLEAL DE DESORGANIZACIÓN - Artículo 9 de la Ley 256 de 1996, no configuración del acto. Es necesario precisar que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta

toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. De manera que se trata de una serie de actos que alteran de forma determinante la estructura organizativa de la empresa. En el presente caso ninguna prueba da cuenta de que RECAUDO BOGOTÁ haya visto afectada su estructura organizativa con ocasión de los comportamientos de la pasiva. Como quedó establecido, RECAUDO BOGOTÁ ha tenido que enfrentar algunas circunstancias problemáticas con ocasión de la falta de suministro de información para lograr la integración, así como también se ha visto rodeada de algunas afirmaciones públicas realizadas por ANGELCOM, no obstante no se observa que eso haya podido desorganizarla o que potencialmente pueda hacerlo, pues ningún elemento de convicción permite llegar a esa conclusión, razón por la cual la acusación en relación con ese acto debe ser desestimada. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - Artículo 11 de la Ley 256 de 1996, no configuración del acto. Sobre su configuración, es pertinente predicar que acorde con la definición legal del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, la difusión de información falsa en relación con la actividad de un competidor y las características de sus productos o servicios, tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiendo ser estos relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados destinatarios de la información. Estos aspectos generales para la configuración de la conducta no se presentan en este caso, por

cuanto no hay nada en el expediente que indique que las afirmaciones realizadas por ANGELCOM pudieran ser aptas para que los destinatarios de las mismas se formaran una decisión errónea que influyera en su decisión de compra. Por esto, la pretensión se desestimará. ACTO DESLEAL DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL - Artículo 17 de la Ley 256 de 1996, no configuración del acto. Frente al acto desleal de inducción a la ruptura contractual, parte el despacho por señalar que para la configuración de este acto, es necesario que el agente irrumpa en las relaciones contractuales de otros con el fin de procurar que clientes, proveedores o trabajadores de su competidor, infrinjan los deberes contractuales que contrajeron con éste, den por terminado regularmente dicho vínculo, o bien, que dicho agente aproveche una infracción contractual ajena, siempre que en estos dos últimos casos las mencionadas circunstancias tengan por objeto la desaparición de un sector industrial o empresarial, o vayan acompañadas de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado, u otros análogos (Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencias No. 5 de 2005, No. 2 de 2007, y No. 8 de 2007). En el caso que ocupa ahora la atención del despacho, no se demostró que ANGELCOM haya irrumpido en las relaciones contractuales de RECAUDO BOGOTÁ y TRANSMILENIOO S.A. Al respecto, ni las afirmaciones públicas, ni la falta de cooperación, han logrado la ruptura de la relación sostenida por la parte demandante con el ente gestor.

Adicionalmente, ninguna prueba se aportó relacionada con la potencialidad que tuviera el no suministro de información por parte de la demandada para irrumpir la relación contractual existente entre RECAUDO BOGOTÁ y Transmilenio. Por esta razón entonces la pretensión será desestimada. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, no configuración del acto. Lo primero que debe precisarse es que RECAUDO BOGOTÁ denominó esta conducta como “violación de la ley”. No obstante, con la misma lo que se pretende es que se declarara que la pasiva incurrió en el acto desleal contemplado en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. La norma en cita reclama la concurrencia de tres elementos: 1. la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996; 2. la efectiva realización en un mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración; y, 3. que esta ventaja tenga un carácter significativo. Igualmente, el acto de competencia desleal de violación de normas supone una carga mínima de determinar cuál es la norma violada, así como las razones que sustentan dicha violación, pues no se puede esperar que la autoridad judicial estudie toda la legislación existente para determinar si la conducta violó o no una norma. En el presente asunto, en el acto de postulación la demandante no determinó la norma que se consideró violada ni el concepto de la violación, aspectos suficientes para negar las acusaciones hechas en este cargo. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Falta de prueba, no procedencia.

El daño alegado consiste en: 1. el dinero que ha tenido que invertir la demandante con ocasión del comportamiento de la pasiva; y, 2. el daño a su buen nombre y a su reputación.

A pesar de que se acreditó la comisión de alguna de las conductas desleales, ninguna prueba da cuenta de que como consecuencia de estos comportamientos, la parte demandada haya sufrido los daños alegados en la demanda. Ciertamente ninguna prueba demuestra que efectivamente RECAUDO BOGOTÁ invirtió dinero en la instalación de torniquetes, en personal de barrera, en mantenimiento en publicidad, mucho menos se especifican los supuestos costos financieros. Igualmente, el alegado buen nombre y la reputación tampoco aparecen demostrados, y ningún elemento de convicción da cuenta de que la buena reputación de la accionante se haya visto menoscabada, o que el valor económico de la sociedad se haya disminuido con ocasión de las conductas desleales, y que por consiguiente haya sufrido un daño emergente. En este sentido, la falta de pruebas de los daños alegados impone que no se acoja la pretensión condenatoria. SANCIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO - Procedencia, falta de demostración de los perjuicios. Sobre el particular recuérdese de que la demandante desistió de la prueba pericial que habría resultado útil para establecer el daño y su cuantificación (…). Puestas de este modo las cosas, corresponde entonces imponer la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que la sanción que allí se establece aparece contemplada en los eventos que se denieguen las pretensiones

por falta demostración de los perjuicios. En este caso, la sanción equivaldrá al 5% del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. Dado que en el presente caso se desestimará la pretensión de condena, la demandante será condenada a pagar el valor de $77.350.000 que corresponde 5% de su pretensión indemnizatoria. Dicho valor se pagará a favor del Consejo Superior de la judicatura.

Elaboró: AMM