SIC - Sentencia Rad.14-275148 de 2017

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14 - 275148

Fecha de la providencia: 22/12/2017

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COLOMBITRADE S.A.S.

Demandado(s): COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A.

Juez: José Fernando Sandoval Gutiérrez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante manifestó que el 18 de marzo de 2013 se celebró con la sociedad demandada COMCEL S.A., el “contrato de prestación de servicios de transporte de mensajes cortos de texto SMS ON NET Nº 2’340”, mediante el cual, le permitía a la sociedad demandante COLOMBITRADE S.A.S., a cambio de una contraprestación económica pactada por las partes, acceder a su red para ofrecer servicios como proveedor de contenidos y aplicaciones (PCA).

2. Indicó la sociedad demandante que la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC), mediante la resolución Nº 4458 del 14 de abril de 2014, estableció las “condiciones de remuneración de las redes de servicios móviles asociadas a la provisión de contenidos y aplicaciones a través de SMS/MMS/USSD”, con lo cual, según la solicitud, la citada autoridad daría regulación a las tarifas que, en este caso, la sociedad accionada COMCEL S.A., debía cobrar a la parte activa COLOMBITRADE S.A.S. por los servicios contratados a partir de la entrada en vigencia de la mencionada resolución.

3. La sociedad demandante señaló que el 25 abril de 2014, solicitó a la sociedad accionada que

diera cumplimiento a lo dispuesto por la CRC en la resolución Nº 4458 del 14 de abril de 2014, es decir, que “ajustará las tarifas establecidas en el contrato”, ante lo cual, el 19 mayo 2014, COMCEL S.A. le respondió que la tarifa pactada en el contrato “corresponde a La regulación de acuerdos de acceso”, figura que según la demandada, se encontraba regulada por la resolución 3101 de 2011 “por medio de la cual se expide el régimen de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, y se dictan otras disposiciones”.

4. La sociedad accionante agregó que, en comunicaciones posteriores, la sociedad demandada no accedió a dar cumplimiento a lo establecido por la resolución 4458 de 2014.

5. La sociedad demandante concluyó que tal situación configuró las conductas desleales consagradas en los artículos 7 y 18 de la Ley 256 de 1996.

PRETENSIONES: En la demanda se solicitó lo siguiente: COLOMBITRADE S.A.S. solicitó que se ordene a COMCEL S.A., ajustar el cobro de los servicios a los establecidos por la CRC mediante la resolución Nº 4458 del 14 de abril de 2014, y prohibir COMCEL S.A., suspender, desconectar, cerrar, terminar o impedir la utilización de su red

COLOMBITRADE S.A.S.

TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN - Ley 256 de 1996.

Para efectos de determinar si la Ley de competencia desleal es aplicable o no, se analiza la aplicabilidad de los ámbitos de aplicación, establecidos en los artículos 2,3 y 4 de la Ley 256 de

1996, los cuales se decantan en: ámbito objetivo, ámbito subjetivo, y territorial. La aplicabilidad del ámbito objetivo da a lugar en este debate, teniendo en cuenta que el comportamiento que se le atribuye a la sociedad demandada COMCEL S.A., consistía en el cobro de una tarifa superior a la regulada por la CRC. Dicho cobro, es considerado por la parte activa como desleal, y fue realizado en el mercado donde participaba la sociedad accionante COLOMBITRADE S.A.S. en el ejercicio de la actividad comercial de COMCEL S.A. Respecto del ámbito subjetivo, también se encontró verificado, ya que tanto COMCEL S.A., como COLOMBITRADE S.A.S. lograron acreditar su posición en el mercado como participantes del mismo. Ahora bien, la aplicación de la ley de competencia no está condicionada a que la parte demandante y la parte demandada participen en un mismo mercado, para que la ley se pueda aplicar. Basta con que el comportamiento calificado como desleal, se realice en el escenario del mercado, cualquiera que este sea. Por último, el ámbito territorial de aplicación de la ley se consolidó, ya que por medio de la copia del contrato que las partes allegaron en la demanda y contestación de la demanda, se demostró que su desarrollo fue, en el territorio colombiano. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Se trae a colación el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, el cual manifiesta que “(...) cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está

legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley. (...)”. Sobre este punto se precisa que, la legitimación en la causa por activa, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, simplemente requiere probar la participación en el mercado de quien demanda. En ningún momento la ley solicita, para el ejercicio de las acciones consagradas en la la Ley, que la participación tenga que ser en el mismo mercado donde el demandado desarrolla su actividad económica. Finalmente, para este caso, la parte activa COLOMBITRADE S.A.S., demostró su participación en el mercado, y por tanto se acreditó la legitimación en la causa por activa, presentando en la demanda el contrato de prestación de servicios de transporte de mensajes cortos de texto “SMS” y las facturas emitidas por AVANTEL a la parte accionante, donde se detalla el costo por concepto de bolsa mensaje de texto. ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 “Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.” La configuración del acto de violación de normas depende de la existancia de 3 elementos: (i) la norma infringida, que debe ser diferente a la Ley 256 de 1996 y a su vez, debe tener incidencia en el mercado de las partes; (ii) debe generar en el mercado una ventaja competitiva como consecuencia de la vulneración de dicha norma; y, (iii) esa ventaja producida debe ser significativa. Respecto del primer elemento, se precisa que la norma traída a debate, fue la resolución

expedida por la CRC, Resolución No. 4458 del 14 de abril de 2014 norma "Por la cual se modifican las Resoluciones CRC 306, 349 3500 Y 3501 de 2011, y se dictan otras disposiciones". La mencionada resolución, en sus artículos 5, numeral 4.3 y 21, estableció como objeto las directrices para determinar las tarifas de pagos, respecto a servicios de acceso a redes e instalaciones físicas, mencionando que: “(...) la regulación en las materias relacionadas con los aspectos técnicos y económicos relativos a la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso. Uso de redes e infraestructura y precios mayoristas, bajo un esquema de costos eficientes. (...) ARTÍCULO 5. Modificar el artículo 4 de la Resolución 3501 de 2011, el cual quedará así: (...) 4.3 Dar aplicación a las reglas de remuneración previstas en la presente resolución. (...) ARTÍCULO 21. Adicionar un Título a la Resolución eRe 3501 de 2011, del siguiente tenor: TITULO VII CONDICIONES DE REMUNERACIÓN DE LAS REDES DE SERVICIOS MÓVILES ASOCIADAS A LA PROVISIÓN DE CONTENIDOS Y APLICACIONES A TRAVÉS DE SMS/MMS/USSD ARTÍCULO 38. REMUNERACIÓN DE LAS REDES DE SERVICIOS MÓVILES CON OCASIÓN DE SU UTILIZACIÓN A TRAVÉS DE MENSAJES CORTOS DE TEXTO (SMS). A partir de la

entrada en vigencia de la presente disposición, todos los proveedores de redes y servicios móviles deberán ofrecer a los integradores tecnológicos y proveedores de contenidos y aplicaciones, para efectos de remunerar la utilización de su red en relación con la provisión de mensajes cortos de texto (SMS), tanto en sentido entrante como saliente del tráfico los valores de cargos de acceso máximos vigentes a los que hace referencia el artículo 88 de la Resolución CRT 1763 de 2007. PARÁGRAFO 1. La remuneración por la utilización de las redes bajo las condiciones a las que hace referencia el presente artículo deberá aplicarse desde la solicitud que en tal sentido realice el integrador tecnológico y/o proveedor de contenidos y aplicaciones solicitante de la interconexión y/o el acceso, al respectivo proveedor de redes y servicios móviles. En todo caso, aquellos acuerdos que a la entrada en vigencia de la presente disposición contemplen condiciones de remuneración por el uso de las redes móviles con ocasión de su utilización a través de mensajes cortos de texto (SMS), que sean superiores a los topes regulatorios a los que hace referencia el presente artículo, deberán reducirse a dichos topes. PARÁGRAFO 2. Los proveedores de redes y servicios móviles, integradores tecnológicos y proveedores de contenidos y aplicaciones, a los que hace referencia el presente artículo podrán establecer de mutuo acuerdo esquemas de remuneración distintos a los previstos en el presente artículo, siempre y cuando tales acuerdos se ajusten a las obligaciones y principios regulatorios y no superen los topes regulatorios establecidos para este tipo de remuneración.” Mediante lo estipulado en la norma antes mencionada, se evidencia que la parte demandada

transgredió las normas especiales que regulan la transferencia y comunicación de mensajes de texto (SMS). A pesar de la insistencia de la sociedad demandante a la sociedad demandada de regular las tarifas del contrato celebrado, la sociedad demandada COMCEL S.A. hizo caso omiso, reiterando que la regulación de las tarifas era regulada por lo celebrado en el contrato. ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Ventaja competitiva. Respecto de la ventaja competitiva, la sociedad demandante no logró probar que las cifras elevadas que estaba pagando, motivo del contrato objeto del debate, hubiese mejorado la posición en el mercado de la sociedad accionada en comparación con terceros competidores. Tampoco se probó que, con esa conducta, la parte accionada hubiera logrado tener una oferta más atractiva por permitir ese tipo de precios, o mejorar la calidad de sus servicios. En conclusión, para el despacho, no se probó que el cobro de las tarifas en contra de la regulación antes mencionada le haya generado a la sociedad accionada COMCEL S.A., una ventaja competitiva. ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Ventaja significativa. Respecto del tercer elemento, no existió la ventaja significativa por parte de la sociedad accionada COMCEL S.A., por la estipulación tarifaria contractual, toda vez que el dictamen pericial dió a conocer que las ganancias que obtuvo la sociedad demandada por concepto de contratos de transferencias de transporte de mensajes cortos de texto SMS ON NET, en el año 2013 fue de 0.0535% sobre los ingresos totales, y en el año 2014 fue de 0.0539%. A pesar de haberse probado la violación de la resolución expedida por la CRC, no se probó una

posible ventaja competitiva, ni tampoco, que dicha trasgresión permitiera tener una ventaja significativa para la sociedad accionada. ACTO DE PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7º de la Ley 1480 de 2011. De acuerdo con el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. (...)” Para dar un contexto, el acto de prohibición general está enfocado a abarcar conductas desleales, que no se puedan enmarcar dentro de los tipos de actos, que la ley abarca en los artículos 8 al 18 de la ley 256 de 1996. En el caso concreto, no tiene viabilidad abarcar el acto de prohibicion general, en el entendido que las pruebas y los actos considerados desleales, tienen conexidad solamente para el acto de violación de normas. Se debe tener en cuenta que la parte activa no planteó una acusación diferente a la misma planteada para el acto del artículo 18, por esta razón, no se considera pertinente realizar un nuevo análisis sobre lo propuesto anteriormente.

Elaboró: JJBV