SIC - Sentencia Rad.14-77765 de 2015

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14 - 77765

Fecha de la providencia: 03/09/2015

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL Y PROCTER AND

GAMBLE COLOMBIA LTDA.

Demandado(s): UNILEVER ANDINA LTDA.

Juez: Felipe García Pineda TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN – Ley 256 de 1996, acreditados/ LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Probada /EXCEPCIÓN DE MÉRITO – Falta de legitimación en la causa por activa, no está llamada a prosperar.

En relación con el ámbito objetivo, toda vez que el comportamiento imputado a la pasiva consistente en el aprovechamiento de la imagen y signos distintivos de la Selección Colombia sin autorización, resulta idónea para mantener e incrementar la participación en el mercado de los detergentes, podría repostar un aumento de venta de su producto denominado ¨FAB¨. Adicionalmente, en relación con el ámbito subjetivo, se encuentra debidamente demostrado que ambas partes participan en el mercado colombiano, en cuanto la sociedad demandada (en adelante UNILIEVER ANDINA) y la sociedad demandante (en adelante P&G) , compiten en el mercado de la producción y comercialización de detergentes. Respecto de la parte demandante FEDERERACIÓN COLOMBIANA DE FUTBOL, se tiene que participa por lo menos, en el licenciamiento para la explotación de la imagen y derecho intangibles de la Selección Colombia. Así como la comercialización de eventos deportivos como

las eliminatorias para los mundiales de futbol y sus transmisiones. Lo manifestado anteriormente, da cuenta de la participación en el mercado del extremo demandante. En cuanto a la legitimación en la causa, también se encuentra acreditada en los términos de los artículo 21 y 22 de la Ley 256 de 1996 ya que la parte demandante, se encuentra legitimada para actuar por cuanto se acreditó que ambos demandantes participan en el mercado colombiano y en el evento en que se encuentren probados los actos configurados, sus intereses se pueden ver afectados. Por otro lado, la sociedad demandada está legitimada para soportar la acción de la referencia, en tanto que realizó los supuestos de hecho que le han sido imputados por la parte actora en el escrito de demanda, es decir, realizó el lanzamiento de la campaña publicitaria donde se incluye la camiseta de la selección, en los términos que en esta demanda serán descritos. Respecto de la excepción de mérito presentada por la UNILIEVER ANDINA, en razón a que el diseño de la camiseta es de la compañía ADIDAS, debe señalarse que en el presente proceso lo que se pretende es analizar los posibles actos de competencia desleal y no, la infracción de derechos de propiedad industrial y por esta razón la excepción presentada no está llamada a prosperar. ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA – Marco legal, configuración del acto, jurisprudencia. La acusación de la demanda consiste en que UNILIEVER ANDINA utilizó la reputación que goza la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL a través de la Selección Colombia, por medio de su campaña publicitaria denominada “a ensuciar la camiseta”. La acusación, no recae sobre la

parte demandante P&G, por lo que el análisis se centrará en el supuesto aprovechamiento de la imagen y reputación de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL. El inciso primero del artículo 15 de la Ley 256 de 1996 dispone que “se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase", "género", "manera", "imitación", y "similares". En el presente asunto, se encuentra acreditada la reputación de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, quien es la encargada de conformar y dirigir la Selección Colombiana de Fútbol. Sobre este punto, se encuentra probado que dentro del objeto social de la FEDERACIÓN está la de gestionar y dirigir las diferentes selecciones que representan al país. Tanto es el reconocimiento que sostiene la demandante, que en la declaración de parte rendido por el representante legal de la sociedad demandada se reconoció que la imagen de la Selección Colombia como equipo, corresponde a los derechos y adquisiciones de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, quien concede los derechos de uso. También, mediante prueba testimonial se logró demostrar que los elementos publicitarios de la Selección Colombia contienen un gran valor emocional y se describe como uno de los activos más importantes, representados en la camiseta y el logo. Ahora bien, en el presente proceso quedó demostrado que la sociedad demandada lanzó una campaña publicitaria denominada “a ensuciar la camiseta” en la cual, utilizó los colores alusivos

de la bandera de Colombia en los empaques de los detergentes ¨FAB¨, añadiendo una figura de un jugador de futbol al lado de un balón. Así mismo fue probado, que el empaque no corresponde a la versión tradicional que el producto ¨FAB¨ utiliza con fondo azul. También está demostrado que, el objetivo de la campaña promulgada por la sociedad demandada fue aprovecharse del contexto del Mundial de Fútbol Brasil 2014 y de la presencia de la Selección Colombia en dicho evento deportivo. Cómo consecuencia del análisis probatorio, para el despacho se encuentra probado que no es fruto de la casualidad que la campaña objeto de discusión, saliera en fechas previas al Mundial de Fútbol Brasil 2014. También, es dable indicar la regla de interpretación contemplada en el artículo 6º de la Ley 256 de 1996 que establece que “Esta Ley deberá interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de los límites del bien común; y competencia económica y libre y leal pero responsable.” Como ya fue expuesto por esta Superintendencia en Sentencia del 20 de mayo de 2015, en el proceso de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL contra TELMEX – COMCEL, con radicado 125 de 2015, en donde se analizó el acto de explotación de la reputación ajena bajo unos supuesto similares a los presentados en el presente proceso el cual, se concluyó que “no todo comportamiento dirigido a aprovechar la reputación de otro, tiene el carácter de reprochable, pues supondría dar una absoluta prevalencia a uno de los tres tipos de intereses que la

disciplina de la competencia desleal pretende proteger, esto es, específicamente el interés de los competidores sobre el de los consumidores y, el interés público de la existencia de un mercado no falseado. Además, debe tenerse en cuenta que aludir a los productos y servicios de otro puede ser incluso necesario para dinamizar el mercado mismo, por ejemplo, a través de la publicidad comparativa.” En línea con lo anterior, en aquella ocasión esta autoridad judicial concluyó que hace referencia y aprovecharse de un evento deportivo en un sentido amplio y general, así como aludir a símbolos de unidad nacional es un comportamiento usual que incluso puede beneficiar la competencia. En concreto, la mencionada sentencia creó una reglas según la cual, existen situaciones en las que el aprovechamiento de la reputación ajena es leal y otras, en que es desleal, e donde la configuración de esta ultima requiere que el aprovechamiento resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial y en general, a los deberes de conducta que constituyen la cláusula general de competencia desleal. Por lo expuesto, para el despacho no adquiere la connotación de indebida o desleal el hecho de que UNILIEVER ANDINA use en su empaque de FAB los colores de la bandera de Colombia ni tampoco, que presente un niño jugando futbol en el mismo empaque. Tampoco, la utilización de personal de apoyo en la que en su indumentaria, tengan un niño con una camisa manchada con la bandera de Colombia y combas con los colores de la bandera, aprovechándose de un evento deportivo de interés mundial.

No obstante lo anterior, dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandada hizo uso no autorizado de signos distintivos, como de la imagen de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, sin tener autorización para tal fin. Dicha circunstancia, contiene un carácter desleal de aprovechamiento de la reputación ajena. En efecto, está probado que la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL es titular del logo de la Selección Colombia el cual, se encuentra registrado en diferentes clases, conforme a lo suministrado en el expediente. También está demostrado, que independientemente de la titularidad industrial de la camiseta de la Selección Colombia, lo cierto es que la elaboración de la misma fue encargada por la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL a la empresa ADIDAS quien la diseñó con previa autorización de la FEDERACIÓN. Bajo esta perspectiva, a pesar de no contar UNILIEVER ANDINA con autorización para utilizar los signos distintivos mencionados ni la imagen de la Selección Colombia, las impulsadoras del producto FAB, con ocasión de la campaña “a ensuciar la camiseta”, hicieron uso de la camiseta oficial de la Selección Colombia que contiene el logo de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE

FÚTBOL.

Ahora bien, el uso que hacen las impulsadoras de las camisetas de la selección Colombia en algunos puntos de venta con los signos distintivos de le selección Colombia para promocionar el producto denominado FAB, permiten concluir a este despacho que todo hizo parte de una estrategia comercial desleal de UNILIEVER ANDINA, tendiente a aprovecharse de la reputación

de la Selección Colombia, creando un vinculo emocional con la imagen, en un marco temporal especial para tal fin, como lo fue el evento deportivo Mundial de Fútbol de Brasil 2014. Por todo lo anterior, se declarará que la demandada incurrió en el acto desleal de explotación de la reputación ajena. ACTO DESLEAL DE CONFUSIÓN – Elementos para su configuración, configuración indirecta, configuración del acto. En relación con la parte demandante P&G, su acusación consistió en que la sociedad demandada hace creer a sus consumidores que el producto FAB es patrocinador de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, restándole fuerza a la marca del producto ARIEL que sí se encontraba certificado como socio oficial de la Selección Colombia. Sin embargo, la acusación no consistió en que los consumidores adquirieran el detergente FAB creyendo que se traba del producto de la sociedad demandada ARIEL. En relación con la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, su acusación consistió en que la sociedad demandada confunde a los consumidores al simular que la marca de detergentes que apoya a la selección Colombia es FAB. En lo que concierne al acto desleal de confusión, este se configura cuando en el mercado y con fines concurrenciales se ejecuta cualquier conducta idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad del origen empresarial de los productos y servicios que se ofrecen, sin que sea necesaria la materialización del efecto perjudicial de la conducta, pues para ello basta el simple riesgo de confusión. Cómo lo ha dejado claro esta Superintendencia, dentro del acto desleal de confusión se incluye tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un

producto piensa que esta adquiriendo otro (confusión directa), como aquellos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación, esto es, que el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de que de trate y su distinto origen empresarial, pero de algún modo se ha llevado a pensar que existe una relación entre ambas empresas, ya sea por vínculos comerciales (confusión indirecta). Teniendo en cuenta lo anterior, se debe manifestar que la acusación de P&G no se encuentra dentro de la descripción típica que enmarca el artículo 10º de la ley 256 de 1996, por que su acusación de ninguna manera consistió en que los consumidores asocien el producto FAB con el producto ARIEL. Por otro lado, en lo que se refiere a la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, la confusión directa no existió en el caso objeto de estudio, en tanto que es imposible que un consumidor haya adquirido un producto, creyendo que es de la FEDERACIÓN ya que esta ultima no participa en el mercado de detergentes. Sin embargo en el presente asunto, si se configuró el acto desleal de confusión indirecta. Lo anterior, obedeciendo a que UNILIEVER ANDINA se valió de la imagen, logos y signos de la Selección Colombia para promocionar su producto FAB, sin la anuencia de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL. Dicha conducta, genera un riesgo de asociación consistente en que puede llevar a pensar al consumidor que entre la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL y la sociedad demandada existe algún tipo de relación como la que adquieren los patrocinadores oficiales, socios oficiales y proveedores oficiales los cuales, de forma normal pueden hacer uso

de la imagen de la Selección Colombia. Por lo manifestado anteriormente, el despacho declarará la configuración del acto desleal de confusión en su modalidad potencial. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA – Marco normativo, elementos para su configuración, configuración del acto en la modalidad potencial. El artículo 8º de la Ley 256 de 1966 consagra que “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.” De lo anterior, se concluye que existen dos elementos para configurar la conducta. En primer lugar, que esta tenga por objeto desviar la clientela y en segundo término, que contraríe las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos. En cuanto a lo alegado en la demanda por parte de P&G, debe partirse de que ambos son competidores directos en el mercado de detergentes y de esta manera. También, debe señalarse que entre P&G y la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL fue celebrado un contrato de patrocinio el 27 de abril de 2013, mediante el cual la FEDERACIÓN en contraprestación a una remuneración por parte de G&G, le otorgaría la exclusividad para el uso de la imagen colectiva de los logos, emblemas, distintivos, diseños, nombres y marcas alusivas a la selección Colombia. De esta manera, se puede concluir que la sociedad demandada tenía conocimiento de la situación de patrocinio, toda vez que ello quedó demostrado con la contestación de la demanda

mediante la manifestación “se hace un constante monitoreo de las actividades realizadas por todas las empresas con las que compite por medio de sus áreas publicitarias y jurídicas”. No obstante, a pesar de conocer esta situación se denota que la sociedad demandante inició una estrategia a través de la campaña publicitaria “a ensuciar la camisera”, situación que se clasifica como indebida, ya que contraría los principios rectores que busca proteger la normativa de competencia desleal, cuando el enunciante emplea signos distintivos de la imagen de terceros, ese anunciante se coloca en una situación en la que puede ser considerado en el público como un patrocinador oficial de la Selección Colombia, o por lo menos, que existe un vinculo comercial con ellos. Ahora bien, debemos aclarar que el comportamiento de la sociedad demandada solo fue potencialmente apto para desviar la clientela de P&G, pues ninguna prueba indica que de manera efectiva los clientes se hayan desviado hacia los productos de la demandada, por lo que se declarará la conducta solamente en su modalidad potencial. ACTOS DESLEALES DE IMITACIÓN Y ENGAÑO – No configuración de los actos. Como primera medida, debe entenderse que por el contexto en el que se ha alegado el acto desleal de imitación no está encaminado a la declaración del acto desleal de imitación. Así las cosas, partiendo de la jurisprudencia y la doctrina que esta Superintendencia, el acto desleal de imitación se proyecta sobre las prestaciones mercantiles y las iniciativas empresariales ajenas, es decir, sobre el producto o servicio en si mismo que corresponde a la creación encaminada a satisfacer una necesidad técnica o estética y que constituye a la propia prestación.

Por lo anterior, es dable decir que el comportamiento de la sociedad demandada, tendiente a reproducir elementos formales de identificación de signos distintivos, no corresponde con el objeto sobre el cual versan las conductas objeto de estudio. En lo concerniente al acto desleal de engaño, según el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. (…)” Ahora bien, los hechos endilgados para el presente acto ya fueron configurados y en marcados en el acto desleal de confusión y, por lo tanto, no pueden acoplarse al acto desleal de engaño en tanto que los hechos no versan sobre la actividad o las prestaciones mercantiles de los establecimientos de ninguna de las sociedades demandantes. Por lo anterior, el despacho desestimará los actos desleales de engaño y de imitación, contemplados en la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS – No configuración del acto. No existe en el escrito de demanda una precisión respecto de las condiciones en las que presuntamente se configure la conducta de violación de normas. Teniendo en cuenta que, el acto desleal en mención supone una carga mínima de determinar cual es la norma violada, así como las relaciones que conectan dicha violación, no se puede esperar que la autoridad judicial estudie la legislación existente en el ordenamiento jurídico para determinar si existió la violación de una norma. Por lo antes manifestado, el despacho encuentra que los demandantes no cumplieron con la

carga que exige esta conducta y por ende, la presente pretensión encaminada a decretar el acto desleal de violación de normas será desestimada. ACTO DESLEAL DE PROHIBICIÓN GENERAL – No configuración del acto. Los demandantes se limitaron a formularla dentro de sus pretensiones sin precisar las condiciones particulares en las que se configuraron dicho acto. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Probada y decretada /SANCIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO – Decretado para uno de los demandantes. Respecto de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, la existencia del daño se encuentra debidamente acreditado en el presente proceso mediante el acervo probatorio allegado en el presente proceso. Adicionalmente, también se encuentra acreditado la existencia del lucro cesante que se alega; el cual se deduce, del hecho de que los ingresos por concepto de patrocinio a la FEDERACIÓN, constituyen un rubro muy importante para dicha entidad. Ahora bien, respecto de la cuantificación se tendrá en cuenta el informe pericial allegado por la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL y el espectro temporal donde los actos desleales fueron desarrollados. Por consiguiente, se ordenará el pago correspondiente a 57 días equivalentes a uso de las licencias que la sociedad demandada utilizó los signos de la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL, es decir, se ordenará el pago de $101209.612 pesos. En lo que tiene que ver con el daño alegado por P&G, teniendo en cuenta que al momento de estudiar la conducta de desviación de la clientela, este despacho encontró que la conducta se limitó solamente a su modalidad potencial y que no se probó que de forma efectiva se hubiera

desviado la clientela, no hará lugar a reconocer algún tipo de indemnización, pues no probó la existencia de algún daño. Puestas de este modo las cosas, se aplicará la sanción establecida en el artículo 206 del Código General del proceso, el cual establece que “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” Dado que en el presente caso, la presentación desestimada fue de $300000.000 de pesos, la sociedad demandante P&G será condenada a pagar el valor de 15000.000 de pesos, a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

Elaboró: JJBV