SIC - Sentencia Rad.14-91845 de 2021

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 14-91845

Fecha de la providencia: 24/01/2017

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): CARACOL TELEVISIÓN S.A. Demandado(s): TELMEX COLOMBIA S.A.

Juez: José Fernando Sandoval

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante “CARACOL”) es un organismo de radiodifusión que tiene a su cargo la señal abierta del canal CARACOL, la cual en su momento era entregada a la sociedad demandada TELMEX COLOMBIA S.A. (en adelante “TELMEX”).

2. TELMEX es un operador de televisión por suscripción.

3. En lo que respecta a la señal, CARACOL y TELMEX, sostuvieron una relación según la cual CARACOL otorgaba autorización a TELMEX, para retransmitir a través de la señal de televisión cerrada, dicha autorización se encontraba sujeta a condiciones técnicas y de calidad, pero no existía contraprestación alguna.

4. CARACOL entregaba la señal a TELEMEX, esta la recibía y la transformaba, para incluirla dentro de la propia señal cerrada.

5. CARACOL envió diversas comunicaciones a TELMEX en los meses de febrero, marzo y abril del año 2014, señalando que la autorización que le venía otorgando a TELMEX para la retransmisión de su señal lo haría sujeto a una contraprestación económica.

6. TELMEX no accedió a la propuesta de pagar por una contraprestación, razón por la cual

CARACOL dejó de entregarle señal al operador desde abril de 2014, por lo que se suspendió la transmisión de señal en alta definición (HD) del canal CARACOL, a través de los operadores de televisión por suscripción.

7. Una vez retirada la señal, TELMEX transmitió en el mismo canal donde transmitía la señal de CARACOL HD, el video denominado “Televisión abierta, libre y gratuita para los colombianos”, el cual originó este proceso, y en el que se afirmó que los operadores de televisión por suscripción siempre estuvieron obligados por ley a incluir en sus servicios los canales nacionales y regionales, garantizando así el acceso de todas las personas a la televisión abierta. Afirmó la sociedad demandante, que TELMEX omitió mencionar que la regulación establece que para poder incluir señales de los canales nacionales, el operador de televisión por suscripción debe obtener una autorización previa y expresa del canal de televisión abierta, con la cual TELMEX no contaba desde el 16 de abril de 2014.

8. Además, expresó la sociedad demandante, que el video afirmó que CARACOL privó a la mayoría de los colombianos de recibir la televisión en la calidad ofrecida por la televisión digital terrestre -TDT, y se señaló que “CARACOL TV pretende que los colombianos paguemos más ¿por qué vernos privados de recibir señales de televisión gratuita?”

9. Según la demandante, se omitió mencionar que el hecho de que los televidentes no pudieran acceder a la señal de CARACOL respondía a que TELMEX no había cumplido su obligación de proveer e instalar un selector conmutable que le permitiera a sus suscriptores

acceder en forma gratuita a la señal radiodifundida, tal como la obligaba el Acuerdo 006 de 2022 de la Comisión Nacional de Televisión. 10.Como consecuencia de lo anterior, la sociedad accionante solicitó que se declare que con la difusión del mencionado video, TELMEX incurrió en actos de engaño, descrédito y aquellos contrarios a la buena fe en los términos del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, y solicitó que se ordene a futuro a la sociedad accionada abstenerse de difundir el mensaje contenido en el video y condenar en costas y agencias en derecho. TEMAS ÁMBITOS DE APLICACIÓN - Acreditación/ FINALIDAD CONCURRENCIAL - Verificación de la existencia. Los ámbitos de aplicación se encuentran superados, esto es los ámbitos de los artículos 2, 3, y 4 de la Ley 256 de 1996. Sobre este punto, se hará referencia únicamente al ámbito objetivo, en tanto que sobre éste el demandado planteó discusión al interior del proceso. El ámbito objetivo de aplicación se encuentra acreditado, toda vez que el hecho que se reprocha, a diferencia de lo expuesto por TELMEX, sí fue realizado en el mercado y con fines concurrenciales. Ciertamente para que se considere que un comportamiento se realiza en el mercado, necesariamente debe tenerse en cuenta si tuvo trascendencia externa. Sobre la transcendencia externa, la doctrina ha manifestado que por actuación en el mercado ha de entenderse cualquier actuación que incida real o potencialmente en las relaciones económicas, y en la adopción de decisiones por los agentes económicos (GARCÍA PÉREZ, Rafael. Ley de

competencia desleal. España, 2008. Página 41). En cuanto a la finalidad concurrencial, es necesario advertir que la verificación de su existencia no depende de la intención de cometer el comportamiento mediante el cual se pueda perjudicar el mercado en general o, a cualquiera de sus participantes, pues simplemente la conducta realizada en el mercado debe ser idónea para que a final de cuentas el actor pueda obtener algún beneficio para sí o para un tercero, así no haya sido ese su propósito. Al respecto, la doctrina internacional ha manifestado que la finalidad concurrencial no depende del propósito y de la voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento considerado, y en particular, del específico propósito de obtener una mejora en la posición competitiva propia o de un tercero, o de incrementar las contrataciones de las prestaciones propias o de un tercero; ni tan siquiera al conocimiento real o debido de la aptitud de la propia conducta, para promover o asegurar las prestaciones propias o ajenas; por el contrario, para que pueda apreciarse la existencia de la finalidad concurrencial bastará -y éste es el objeto de la presunción legalque el comportamiento considerado y realizado en el mercado, resulte objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias en el mercado o de un tercero, esto es objetivamente adecuado para influir en la estructura y procesos del mercado, sea actualmente, sea en el futuro. (MASSAGUER, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: S.L. Civitas Ediciones, 1999. Página 123.) En el presente asunto, la divulgación de un video por parte de TELMEX resulta ser una conducta

idónea para mantener su posición actual en el mercado, en la medida que su contenido está encaminado a justificar ante sus usuarios, por qué en ese momento no pudo seguir ofreciendo la transmisión de CARACOL HD, conducta que por lo menos es apta para evitar que sus suscriptores opten por los servicios de otro cable operador de televisión cerrada. La norma no limita la finalidad concurrencial a la divulgación de publicidad, pues en realidad indica que basta con que la conducta sea objetivamente idónea para incrementar, o para, como en este caso, mantener la participación en el mercado, todo ello con independencia de los medios que se utilicen, que pueden ser o no, publicitarios. Finalmente, el hecho de que el mensaje haya sido dirigido únicamente a sus suscriptores no descarta que haya finalidad concurrencial en el comportamiento de TELMEX, pues a pesar de que con ello tal vez no incremente su participación en el mercado, lo cierto es que sí le permite evitar que sus suscriptores opten por una oferta de cableoperador distinto. TACHA DE TESTIMONIO SOSPECHOSO - Jurisprudencia. “La mácula con que se mira a tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y, por qué no, hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuando dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, 'de acuerdo con las circunstancias de cada caso'; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que

verdaderamente ostentan. Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de septiembre 7 de 1993, Expediente 3475; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de mayo 10 de 1994, Expediente 3927). ACTO DESLEAL DE DESCRÉDITO - Artículo 12 de la Ley 256 de 1996, presupuestos, doctrina, configuración. Según lo dispuesto en la norma transcrita para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas, impertinentes, y que resulten aptas objetivamente para perjudicar el prestigio o el buen nombre de otro agente en el mercado. A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, sean públicas de esto es que se dirija a determinadas personas que se realicen en un determinado colectivo o vayan dirigidas al público en general. Por lo tanto, constituyen actos de descrédito, las manifestaciones inexactas, impertinente, o falsas, que cuenten con la potencialidad de afectar el prestigio y buen nombre de otro agente en el mercado. Debe precisarse que, con fundamento en la doctrina especializada, la exactitud exige que la información difundida se corresponda con la realidad de las cosas, la veracidad requiere que en

todo caso, provoque una representación fiel de dicha realidad. Por último, son pertinentes aquellas manifestaciones que, en consideración a la naturaleza y características de las actividades, prestaciones, establecimientos promocionados y las particularidades del círculo de destinatarios de las manifestaciones, resultan adecuadas e idóneas para permitir la formación de sus preferencias y la adopción de decisiones conforme al principio de competencia por méritos, basada en la eficiencia de las propias prestaciones. En sentido contrario, las manifestaciones no son pertinentes si se refieren a extremos que no son relevantes para la toma de decisiones en el mercado, o si no están justificadas, o son desproporcionadas. Sumado a lo anterior, cuando se entra al análisis de las conductas que presuntamente constituyen actos de descrédito, éstas deben analizarse de manera completa y no fragmentada, lo que impone concluir que puede presentarse un caso en que el total de las declaraciones emitidas por el agente, ciertos fragmentos sean verídicos, y aún así no constituyen una exceptio veritatis, a no ser que el mensaje en conjunto sea exacto, verdadero y pertinente. En el presente asunto se encuentra acreditado que TELMEX incurrió en el acto de competencia desleal de descrédito, toda vez que el video difundido entre sus usuarios, denominado “Televisión abierta, libre y gratuita para los colombianos”, contiene afirmaciones falsas e incorrectas respecto de la actividad de CARACOL y a juicio de este despacho son aptas para desacreditarlo. Es así como TELMEX afirma en su video que CARACOL pretende cobrar a los consumidores un

valor adicional por una señal que es gratuita, lo cual es falso. Pues del hecho de que CARACOL haya enviado una comunicación a TELMEX en la que condiciona la autorización para la retransmisión de la señal a una contraprestación económica, no da cuenta de que CARACOL esté realizando cobro alguno de los consumidores, sino que está reclamando un cobro a TELMEX, lo cual de suyo no implica que esos valores sean trasladados a los consumidores. Por ello, el cobro por la retransmisión es un aspecto asociado únicamente a la relación entre el canal y el cable operador, y la gratuidad de la recepción de la señal es un aspecto asociado a la relación entre el cable operador y sus usuarios, que se encuentra afectada por una regulación que impide que se realice el cobro pues el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 establece que: “Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente.” Por lo tanto, la obligación de garantizar la recepción del canal CARACOL HD de manera gratuita, no se encuentra en cabeza de CARACOL, sino de TELMEX, que es en este caso el operador de televisión por suscripción. Finalmente, resta señalar que el video transmitido por TELMEX resulta objetivamente idóneo para perjudicar el prestigio o el nombre de otro agente del mercado, en este caso de CARACOL, pues en el primer caso le indica a los televidentes que éste pretende cobrarles una suma de

dinero por un servicio que es gratuito, lo que puede generar en los consumidores la idea de que el demandante pretende perjudicarlos económicamente; en el segundo caso, porque igualmente el video le dice al público que CARACOL impidió de manera general y absoluta, que los consumidores puedan acceder a la señal, lo que genera nuevamente una idea errónea del consumidor, consistente en que CARACOL ha limitado injustificadamente el acceso de los televidentes a la información. De esta forma nos encontramos ante la difusión de un mensaje por parte de TELEMEX que contiene afirmaciones incorrectas y falsas sobre la actividad de CARACOL, las cuales son objetivamente idóneas para afectar su prestigio o buen nombre en el mercado, todo lo cual configura la conducta de competencia desleal de descrédito contenida en el artículo 12 de la Ley 256 del 1996. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - Artículo 12 de la Ley 256 de 1996, presupuestos, configuración. De acuerdo con lo anterior, para que la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que pueda inducir en error a los consumidores, o que generen falsas expectativas en los destinatarios, tal como antes se expuso, el video “Televisión abierta, libre y gratuita para los colombianos”, contiene afirmaciones, algunas falsas y otras incorrectas. Se reitera por un lado, que CARACOL pretende cobrar a los televidentes por la señal CARACOL HD que debe ser gratuita, y por otro, que CARACOL retiró su señal CARACOL HD, impidiendo a los colombianos acceder a la misma. Estas afirmaciones, además de ser aptas para desprestigiar

a CARACOL, también lo son para inducir a error sobre su actividad. En el primer caso, porque indica que CARACOL desarrolla su actividad económica cobrando sumas que no puede cobrar; y en el segundo, porque indica que las desarrolla bloqueando los destinatarios del canal, impidiéndoles el acceso a una señal que tienen el derecho a recibir, en esa medida existe un engaño a los consumidores, en tanto que se les induce a error sobre la forma en que CARACOL concurre al mercado específico, a través de estrategias que salen de lo que la ley le permite. De esa forma también se encuentra configurado el acto desleal de engaño. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no configuración. Como lo ha sostenido este despacho en reiteradas oportunidades, si bien esta cláusula tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y está destinada a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996. Circunstancia de la que deviene la consecuencia de que, la evocación del artículo 7º no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal, como sucedió en este caso, donde se encontraron acreditados la configuración de los actos de descrédito y engaño, por esa razón no es posible acoger la solicitud en relación con la cláusula general.

Elaboró: AMM