SIC - Sentencia Rad.16-360966 de 2021

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 16-360966

Fecha de la providencia: 15/01/2021

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): OPP GRANELES S.A.

Demandado(s): SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. -

SPRBUN

Juez: José Fernando Sandoval Gutiérrez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante, OPP GRANELES S.A. (en adelante “OPP”), manifestó que es un operador portuario, debidamente autorizado por la Superintendencia de Puertos y Transportes, que tiene presencia en el puerto de Buenaventura, en la prestación de servicios de operación portuaria de cargue, descargue, almacenamiento de gráneles sólidos, desde hace más de 20 años, y que son los principales operadores portuarios de Colombia, especializados en el manejo de gráneles sólidos del país con productos como cereales, harinas, fertilizantes y químicos.

2. La sociedad demandante señaló que, entre ella y la sociedad demandada, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. - SPRBUN (en adelante la “SPRBUN”), se encontraba vigente un contrato para el uso de infraestructura portuaria para el manejo de gráneles sólidos en el terminal marítimo de Buenaventura, contrato que se renovó el 13 de septiembre de 2013, y en el cual se establecía que ninguna de las partes podía llevar a cabo prácticas restrictivas de la competencia.

3. La sociedad demandante señaló, que la sociedad demandada realizó una estrategia tendiente a apoderarse del mercado de carga a granel en el puerto de Buenaventura, la cual fue diseñada y aprobada por su Junta Directiva, mediante Acta No. 318 de 21 de mayo de 2014, a través de la cual se instruyó a la administración para que realizara un estudio de los ingresos que se le generarían a la SPRBUN por concepto de gráneles, si la SPRBUN “llegare a manejar todos los graneles del terminal marítimo”. Sumado a lo anterior, manifestó la sociedad demandante que en el punto 4.3. del Acta No. 330 del 15 de abril de 2015 la Junta Directiva de la SPRBUN advirtió que se elaboró un documento denominado "Plan Estratégico de Graneles", bajo el cual se consideró la posibilidad de que "la SPRBUN desarrolle directamente la actividad de operador portuario y constituir uno de graneles para competir".

4. Según la demandante, la táctica de la SPRBUN para apoderarse del mercado de carga a graneles de OPP consistió en: (i) identificar los procesos complementarios y similares de OPP y la SPRBUN en la operación de graneles sólidos; (ii) identificar en terreno el estado real de la infraestructura física de OPP; (iii) conocer en detalle la infraestructura tarifada y financiera de OPP; (iv) validar la productividad de los sistemas de información de OPP en la trazabilidad de la carga e integración con los de la SPRBUN; (v) estudiar los mecanismos del convenio

(Consorcio, Join Venture, SAS); y, (vi) establecer políticas y términos de referencia del

convenio.

5. La sociedad demandante argumentó que entre ella y la SPRBUN, llevaron a cabo un proceso de negociación entre los años 2014 y 2015, tendiente a que la SPRBUN adquiriera las acciones de la sociedad demandante, y del grupo empresarial del cual hacía parte, Ventura Group. La demandante manifestó que, en el marco de las anteriores negociaciones, la sociedad demandante le entregó información "sensible" a la SPRBUN, quien pudo conocer en detalle la información financiera y comercial de OPP, así como también su forma de operación, lo cual, le permitiría a la SPRBUN incursionar como operador portuario en el mercado de carga a graneles.

6. La sociedad demandante manifestó que, mientras se llevó a cabo la negociación para la compra de la sociedad demandante, la SPRBUN solicitó a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante “ANI”) la modificación del numeral 12.19 de la cláusula décima segunda del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, el cual le prohibía a la SPRBUN operar el puerto.

7. La sociedad demandante afirmó que, la SPRBUN ofreció y obtuvo un lucro por la prestación de servicios como operador portuario de transporte de carga a granel, a pesar de no estar habilitado para ello, debido a la prohibición contemplada en el numeral 12.19 de la cláusula décima segunda del citado Contrato de Concesión. Sobre el particular, la sociedad accionante argumentó que la SPRBUN contactó a clientes de OPP para proponerles ofertas comerciales integrales que incluían lo relacionado con el cargue y descargue de motonaves,

traslado a la zona de almacenamiento, el despacho de la carga, es decir, servicios que eran propios de un operador portuario, así como también ofreció el servicio de atraque preferencial de las motonaves, y el servicio de ingreso preferencial de los vehículos que transportaban la carga.

8. La sociedad demandante expuso que, a pesar de la mencionada prohibición contractual, la SPRBUN infringió tal limitación, pues ofreció y realizó operación directa de servicios portuarios, además intentó apropiarse de clientes de OPP tales como CEMENTOS SAN MARCOS S.A., MANUFACTURAS SILICEAS S.A.S. y YARA COLOMBIA S.A. Además, se argumentó que contrató otros operadores portuarios para prestar servicios de descargue de producto, debido a la falta de infraestructura y recursos humanos.

9. Con sustento en los mencionados hechos, la empresa OPP alegó que la SPRBUN incurrió en los siguientes actos de competencia desleal: - Violación del artículo 7 (prohibición general) y del artículo 8 (desviación de clientela) de la Ley 256 de 1996, porque realizó actos contrarios a un comportamiento honesto en materia industrial y comercial, con la finalidad de desviar clientes de OPP. - Violación del artículo 11 (actos de engaño) de la Ley 256 de 1996, porque la SPRBUN hizo públicas aseveraciones falsas o incorrectas que podían inducir a error a los destinatarios de esas afirmaciones, respecto de la actividad, prestaciones mercantiles, el establecimiento o las características de los productos de otro participante en el mercado. - Violación del artículo 17 (inducción a la ruptura contractual) de la Ley 256 de 1996,

porque la SPRBUN, con la estrategia que implementó, aprovechando la ventaja que tenía como administrador del puerto de Buenaventura, deseaba seguir expandiéndose en los servicios que prestaba, especialmente en el mercado de carga de graneles sólidos, donde competía con OPP, y además deseaba ser el único operador de graneles sólidos. A juicio de la accionante, lo anterior apuntaba a que los clientes de OPP rompieran sus relaciones contractuales, y pasaran a ser parte de la lista de clientes de la SPRBUN directamente o través de terceros que la SPRBUN contratara, para que presten los servicios de carga a granel. - Violación del artículo 18 (violación de normas) de la Ley 256 de 1996, porque la SPRBUN, aprovechando su condición de único administrador del puerto y competidor en el mercado conexo de carga a granel, vulneró a juicio de la demandante, el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, disposición que prevé como abuso de posición dominante la conducta de un agente que obstruya o impida a terceros el acceso a mercados, o a los canales de distribución, situación que se verificó cuando la SPRBUN intentó ilícitamente obtener la modificación del numeral 12.19 de la cláusula décima segunda del Contrato de Concesión No. 009 de 1994. Así mismo, la sociedad demandante alegó que la SPRBUN violó el numeral 12.19 de la cláusula décimo segunda del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, porque esa estipulación establecía una prohibición para que la SPRBUN "no pudiese llevar a cabo ningún tipo de actividad como

operador portuario". Sin embargo, la sociedad demandante argumentó que la SPRBUN en contravención a esa cláusula contractual, ejerció, ofertó, publicitó y ejecutó servicios de operación portuaria relacionadas con la carga a granel, por lo cual vulneró el contrato de concesión celebrado con el Estado Colombiano, y de esta forma obtuvo una ventaja competitiva a causa de la violación de esa estipulación. Sumado a lo anterior, argumentó la demandante, que la SPRBUN intentó ilegalmente, ante la ANI la modificación de la mencionada cláusula contractual. 10.Con sustento en lo anterior, la sociedad demandante solicitó también el decreto de medidas cautelares, las cuales fueron concedidas por el juez, previa constitución de caución por la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS (Col$500.000.000).

PRETENSIONES: En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., SPRBUN, con sus comportamientos, realizó los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7, 8, 11, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996 en contra de la sociedad OPP GRANELES S.A.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración contemplada en la pretensión anterior, solicito se le ordene a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., SPRBUN remover los efectos producidos por las conductas desleales desplegadas en contra de la sociedad OPP GRANELES S.A., los cuales han consistido en: i) Prestar, en contravía de la buena fe y los usos honestos, y pese a lo establecido en la

cláusula 12 numeral 12.9 del contrato de concesión No. 009 de 1994, el servicio de operación portuaria en el mercado de movimiento de carga a granel en la terminal marítima de Buenaventura, Valle del Cauca, hasta tanto realice el trámite legal que corresponde ante la autoridad competente, para la modificación de la cláusula previamente mencionada. ii) Ofrecer, publicitar y prestar servicios de operador portuario, en contravía de la buena fe, los usos honestos y la ley, en el mercado de carga a granel en la terminal marítima de Buenaventura, Valle del Cauca, a usuarios y clientes de este servicio de carga, hasta tanto realice el trámite legal que corresponde ante la autoridad competente, para la modificación de la cláusula previamente mencionada. iii) Efectuar, en contravía de la buena fe, los usos honestos y la ley, conductas tendientes a favorecerse a sí misma en su condición de administradora del terminal marítimo de Buenaventura, respecto de la oferta y prestación del servicio de operación portuaria de movimiento de carga a granel en el referido terminal, consistentes en: i) Privilegiar el atraque de sus buques en el puerto de Buenaventura ii)Privilegiar la entrada de camiones de sus clientes, con acceso preferencial a las instalaciones de la SPRBUN iii) Ofrecer y conceder tarifas preferenciales iv) Realizar propuestas integrales en las cuales se oferten servicios que solamente puede prestar la SPRBUN como administradora del puerto de Buenaventura v) Utilizar el reglamento de operaciones que la SPRBUN aplica, en su calidad de administrador de puerto, para generar discriminación o trato desigual

en el mercado de carga granel y/o exclusión de OPP en el mercado. iv) Establecer mecanismos técnicos, jurídicos y operativos en procesos de contratación del servicio de movimiento de carga granel, que sean discriminatorios, exclusorios y/o que lleven a la renuncia forzada (directa o indirecta) por parte de OPP de su condición de prestador del servicio de movimiento de carga granel en el terminal marítimo de Buenaventura.” Que mediante subsanación efectuada el 12 de febrero de 2018, la pretensión tercera quedó así: “TERCERA.- Que como consecuencia de las declaraciones previstas en las pretensiones primera y segunda, se declare y condene a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., SPRBUN, al pago de los daños y perjuicios que ha causado a OPP GRANELES S.A. a causa de la realización de los actos de competencia desleal previstos en los artículos 7, 8, 11, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996, los cuales ascienden a la suma de MIL SETECIENTOS SETENTA(SIC) Y UN MILLONES TRECE MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS MONEDA LEGAL (COP$1.761.013.304.oo.), que se discriminan de la siguiente manera, y cuyos valores y cuantías se encuentran debidamente soportados en el dictamen pericial aportado con la demanda1: 3.1. A título de daño emergente, la suma de SEISCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL

COLOMBIANA (COP$619.865.095), discriminados así: 3.1.1. Valor de las Horas destinadas por los funcionarios de OPP GRANELES S.A a las negociaciones con la SPRBUN entre 2015 y 2016: VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS

VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA

(COP$28.325.490). 3.1.2. Costos en los que ha incurrido OPP GRANELES para agrupar pruebas de las conductas de la SPRBUN: NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$91.614.795). 3.1.3. Valor de la información confidencial que fue entregada a SPRBUN después de la firma de un acuerdo de confidencialidad: CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$499.924.810). 3.2. A título de daño lucro cesante, la suma de NOVENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$92.429.385), discriminados así: 3.2.1. Rentabilidad del uso alternativo de los recursos equivalentes a la utilidad neta dejada de percibir por OPP GRANELES S.A. dado que la SPRBUN realizó operaciones de graneles sólidos entre 2016 y 2017, al fungir como operador portuario a pesar de la prohibición

en la concesión portuaria No 009 de 1994 (Numeral 12.19 de la Cláusula 12), conduciendo a la pérdida de clientes: OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCO

MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA

(COP$82.505.887). 3.2.2. Rentabilidad del usos(sic) alternativo de los recursos destinados al pago de la caución por las medidas cautelares impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en 2018: SEIS MILLONES SIETE MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$6.007.500). 3.2.3. Rentabilidad del uso alternativo de los recursos destinados a cubrir los costos en los que ha incurrido OPP GRANELES S.A, para agrupar pruebas de las conductas de la SPRBUN diferentes a las horas dedicadas por los funcionarios de OPP GRANELES: TRES MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS (COP$3.915.998). 3.3. A título de pérdida de la oportunidad, la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CATORCE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$548.794.014), discriminados así: 3.3.1. Pérdida de la oportunidad de contratar con clientes potenciales (Es la utilidad neta dejada de percibir por OPP GRANELES S.A. dado que la SPRBUN realizó operaciones de graneles sólidos entre 2016 y 2017 al fungir como operador portuario a pesar de la

prohibición en la concesión portuaria No 009 de 1994): QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CATORCE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$548.794.014). 3.4. A título de cláusula penal, la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES

NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA

(COP$499.924.810), discriminados así: 3.4.1. Valor por incumplimiento del acuerdo de confidencialidad firmado el 14 de noviembre de 2014 entre la SPRBUN, OPP GRANELES S.A., BGP CONTAINER & LOGISTICS S.A., asociado al uso por parte de la SPRBUN de la información confidencial para otros propósitos distintos al análisis, verificación y/o determinación de la viabilidad de una eventual adquisición accionaria (Cláusula sexta del acuerdo de confidencialidad): CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$499.924.810). 1 Como anexo al presente memorial se allega escrito de aclaración suscrito por la perito Jenny Paola Lis, en el cual se aclara los tipos de daño que se habían incluido en el dictamen presentado.” “CUARTA.- Que se condene en costas a la parte demandada.” TEMAS LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Acreditación. El artículo 21 de la Ley 256 de 1996 señala que cualquier persona que participe o demuestre su

intención de participar en el mercado por los intereses económicos resulten perjudicados, amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal. En este caso la legitimación activa está verificada, lo anterior por cuanto está acreditado en el proceso que la sociedad demandante participa en el mercado colombiano mediante la prestación de servicios de operaciones portuarias. De otro lado, en caso de establecerse que la sociedad portuaria ha actuado de manera desleal, es claro que los intereses económicos de la demandante podrían resultar afectados por cuanto las conductas que se reprochan habrían, entre otros acusaciones, obstruido la prestación de los servicios de OPP, y por esa vía podría verse impactada económicamente, por la pérdida de clientes; y debido a ello podría haber disminuido sus ingresos, de manera que la legitimación en este caso está perfectamente verificada. ACTO DESLEAL DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL - Artículo 17 de la Ley 256 de 1996, no configuración. La conclusión a la que debe llegar es que no es cierto que la sociedad portuaria regional de Buenaventura ofreciera tarifas integrales que incluyeran prioridades o preferencias en el ingreso y salida de vehículos o atraque de buques en el terminal por ella administrado, lo que deja sin sustento fáctico la acusación. No puede hablarse en este caso de que la sociedad portuaria estaba desarrollando acciones para obstruir la actividad de OPP, pues era razonable que ante la migración de un sistema manual a un sistema automático se pudieran presentar fallas, y lo cierto es que la accionada

mostró disposición para dar solución a las problemáticas que se venían presentando. Pero además, no existen otras pruebas a partir de las cuales pueda concluirse que la accionada estaba llevando a cabo algún tipo de comportamiento o estrategia encaminada a obstruir la OPP, ya fuera en el ingreso de los camiones, en el atraque de los buques o que las dificultades presentadas fueran circunstancias anormales en el día a día de la operación portuaria, que pudieran dar cuenta de una conducta ejecutada, contrariando los postulados de la buena fe y especialmente encaminada a lograr que OPP rompiera las relaciones comerciales que tenía con sus clientes, como en el caso de YARA, todo lo cual lleva a que se descarte la configuración del acto del desleal de inducción a la ruptura contractual. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, no configuración/ NO COMPETENCIA DE LA SIC - Incumplimiento contractual/ BUENA FE COMERCIAL (Ley 256 de 1996) - Concepto diferente de buena fe de los contratos. De acuerdo con lo expuesto en la demanda, en este caso se acusa la infracción de dos normas, una de ellas es el numeral 6º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992; y la otra, el numeral 12.19 de la cláusula 10º segunda del contrato de concesión portuaria número 009 de 1994. Para resolver esta acusación, el numeral 6º del artículo 50, Decreto 2153 de 1992 establece que: “(...) se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.” El abuso de posición dominante requiere un aspecto fundamental y es el hecho de que efectivamente esa posición dominante exista, luego es eso lo primero que se debe verificar en este caso, para poder determinar si se presentó realmente o no la infracción de la norma.

No existe ninguna prueba en el expediente que demuestre que la demandada ostenta posición dominante, aspecto sin el cual es imposible hablar de un abuso de tal posición en los términos que establece el numeral 6º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, para ello habría sido necesario contar con la declaratoria de dicha posición, por parte de la Autoridad Nacional de Competencia, que es la Superintendencia de Industria y Comercio en el ejercicio de facultades administrativas, o al menos con un dictamen pericial a partir del cual pudiera llegarse a alguna conclusión sobre la existencia de esa posición dominante. Es el propio Decreto 2153 de 1992 en el numeral 5º del artículo 45, en el que se define la posición dominante como la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado. Así cosas, corresponde negar la acusación en lo que corresponde a la violación del Decreto 2153 de 1992 porque no se puede hablar en este caso de abuso de posición de dominio, sin demostrarse en primera medida que esa posición efectivamente existía. En cuanto a la violación al numeral 12.19 de la cláusula décima segunda del Contrato de Concesión Portuaria número 009 de 1994, que es la segunda norma que se aduce violada, es

cierto que al momento de suscribirse el contrato de concesión existía una cláusula con unos términos específicos relacionados con la posibilidad del concesionario de operar en el puerto, sin embargo, no voy a realizar ningún tipo de juicio acerca del incumplimiento de esa cláusula como lo propone la demanda. Tampoco me voy a pronunciar acerca de su presunta ineficacia, inexistencia o nulidad alegada, como excepción, ni lo haré para establecer si el comportamiento de la Sociedad Portuaria fue acorde con el contenido de la cláusula o si respeto sus límites; esto teniendo en cuenta dos razones. La primera porque violaría la competencia que me ha sido otorgada por el artículo 24 del Código General del Proceso, en tanto que no puedo decidir aspectos contractuales, ya que eso le corresponde a los jueces de la jurisdicción ordinaria y lo cierto es que valorar, o emitir un juicio sobre cualquiera de los aspectos que antes mencioné, no sería nada distinto a invadir precisamente el ámbito del derecho contractual, mientras que el que a mí me corresponde es el de la competencia desleal. En segundo lugar, porque el juicio sobre la buena fe comercial que aparece en la Ley 256 de 1996 nada tiene que ver con el de la buena fe de los contratos, se trata de dos conceptos diferentes y el que aquí se debate no es el de la buena fe en el cumplimiento de los deberes contractuales que tiene su escenario natural en un proceso diferente. De ahí que el análisis en este caso no puede fundamentarse en la violación de la cláusula 12.19 del contrato de concesión para a partir de ahí, concluir acerca de la deslealtad en el comportamiento de la

demanda; fundar la deslealtad en la violación de la cláusula del contrato sería tanto como decidir el incumplimiento del contrato. Cuando lo cierto es que la fuente de la obligación en materia de competencia desleal no es ese instrumento negocial, sino los deberes que impone la Ley 256 de 1996. Por ello, la pretensión sobre la infracción al artículo 18 derivada de la supuesta violación del contrato de concesión no está llamada a prosperar. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No objeto de la Ley 256 de 1996, jurisprudencia. La Sala Civil del Tribunal de Bogotá, en sentencia del 27 de octubre de 2016, que definió la segunda instancia, dentro del radicado 2013-122013, afirmó lo siguiente: “Todas las diferencias que puedan plantearse entre las partes en torno a la estipulación, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de cláusulas contractuales y, aún a hechos presentados en la fase de ejecución del contrato que puedan haber sido contrarios al principio de la buena fe, a tono con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, es criterio integrativo del contrato, y es ajena al ámbito de discusión de las reglas de la Ley 256 de 1996 y deben ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines”. Así las cosas, resulta claro que el régimen de competencia desleal no está llamado a resolver controversias contractuales, no es para eso que se diseñaron las normas de la Ley 256 de 1996. De tal suerte que alegar bajo el acto violación de normas, la violación de la cláusula de un

contrato, es poner un velo a una controversia estrictamente contractual para que parezca una controversia de competencia desleal, como si aquellas no tuvieran de un robusto régimen encargado de solucionarlas. De manera que no son las cláusulas de los contratos, las normas protegibles bajo el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal; no son las normas que regulan la relación de las partes dentro de un contrato las que dicho acto pretende amparar, sino las normas que regulan la concurrencia al mercado, que es justamente el escenario de interés de la Ley de Competencia Desleal, no el escenario de las relaciones jurídico-negociales. ACTO DESLEAL DE ENGAÑO - Artículo 11 de la Ley 256 de 1996, no configuración. De acuerdo con los hechos 2.5.6.1.1 y 2.5.6.1.3 de la demanda que fueron aceptados en la contestación, durante los días 25, 26 y 27 de julio de 2017, se llevó a cabo el Sexto Foro de Gráneles Sólidos en la ciudad de Cali. Durante dicho evento, la sociedad portuaria de Buenaventura entregó un brochure que dice lo siguiente: “Nuestro liderazgo al servicio de las empresas graneleros. La sociedad portuaria de Buenaventura ha movilizado más de 2 millones de toneladas en el primer semestre del año 2017.” Del contenido de dicho brochure, no es posible derivar la configuración del acto de competencia desleal de engaño, puesto que con él, no se induce a sus destinatarios en error si tenemos en cuenta que la información divulgada no es de los desajustada de la realidad. (…) La

conclusión razonable a la que aquí se debe llegar, es que en el brochure no se transmitió información para hacer incurrir en error a los destinatarios, puesto que los más de 2 millones de toneladas movilizadas y el porcentaje de participación en gráneles se refiere a la totalidad del terminal y no al caso particular de la sociedad demandada. Tampoco se puede derivar un acto engaño del hecho de que la demandada haya prestado servicios de operación portuaria, violando, según dijo la demandante, la respectiva cláusula del Contrato de Concesión. Nuevamente, ello implicaría definir una controversia contractual, no siendo ese el objeto de discusión en asuntos de competencia desleal, como antes se explicó. En todo caso, el solo hecho de ofrecer el servicio no abre paso a la conducta engaño, pues es cierto que la demanda ha prestado servicios dentro del terminal, como desde la misma contestación de la demandada y, a lo largo del proceso, lo ha venido reconociendo. En relación con la segunda acusación dentro del acto desleal de engaño, de acuerdo con el hecho 2.5.6.2.1 de la demanda, que también fue aceptado en la contestación, la sociedad portuaria de Buenaventura emitió un comunicado del 14 de agosto de 2017. Partiendo de lo señalado por la ANI, resulta claro para este despacho que la demandada no incurrió en el acto desleal de engaño, pues la información divulgada no tenía siquiera la capacidad de inducir en error a los destinatarios, puesto que estuvo perfectamente ajustada a la realidad. En efecto, la Sociedad Portuaria de Buenaventura se limitó casi que a replicar lo que la ANI le había señalado en la comunicación del 2 de agosto de 2017.

Lo anterior, es suficiente para negar las pretensiones en este punto del acto desleal de engaño, el cual tampoco aparece configurado en este proceso. ACTO DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA - Artículo 8 de la Ley 256 de 1996, no configuración. Teniendo en cuenta que lo que se acusa es la realización de una estrategia compuesta de varios pasos, basta descartar la comisión de la mayoría de ellos para que la pretensión sea negada, y la supuesta estrategia descartada, teniendo en cuenta la explicación que paso a hacer. No es cierto que la Sociedad Portuaria de Buenaventura requiriera a OPP la entrega de información sensible, ni sería posible concluir sobre la base de las pruebas, que en todo caso accedió a ella por un medio distinto, pues la información realmente fue entregada por parte de OPP, a Capital Advisory Partners, para que llevara a cabo la valoración. Y, a tal información, no accedió la Sociedad Portuaria ni porque se la hubiera compartido OPP, ni porque lo hubiera hecho Capital Advisory Partners, descartándose así la supuesta estrategia diseñada por la Sociedad Portuaria, consistente en conocer el detalle de la actividad realizada por OPP, y por esa vía, actuar como operador portuario de gráneles con facilidad, pues no es posible afirmar que la demandada haya intentado siquiera acceder a la información que OPP considera valiosa. Ahora bien, esto descarta entonces otra parte, de la supuesta estrategia ejecutada por la accionada y que tiene que ver con el trámite de modificación de la cláusula que adelantaban ante la ANI. En efecto, no puede afirmarse que debido a que la Sociedad Portuaria en junio de

2016 tenía la confianza de que se le otorgaría la modificación del contrato, adquiriría información sensible y valiosa de OPP para incursionar como operador portuario de gáneles con facilidad. Dejando entonces de lado, el proceso de negociación de compra de las acciones de OPP; pues lo cierto es que la Sociedad Portuaria no había accedido a la aludida información sensible de OPP cuando adelantó ante la ANI el trámite de modificación de la cláusula décimo segunda numeral 12.19 del Contrato de Concesión número 009, pues la Sociedad Portuaria no accedió a esa información. De acuerdo con el hecho 2.3.6.1 de la demanda que fue aceptado de manera parcial al momento de la contestación, es cierto que en noviembre de 2016, la Sociedad Portuaria hizo una invitación a OPP para participar en la convocatoria para la selección del proveedor del servicio de estiba y porteo de motonaves mineral clinker yeso que arribaran al terminal marítimo de Buenaventura, administrado por la Sociedad Portuaria de Buenaventura. Sin embargo, nada desleal puede derivarse de esta situación. Se reitera que las supuestas condiciones discriminatorias realmente no existieron, como se explicó al ser analiz