SIC - Sentencia Rad.16-433844 de 2018

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 16-433844

Fecha de la providencia: 16/08/2018

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): NMV COLOMBIA S.A.S.

Demandado(s): BETTY CARDONA DE VILLAMIL

Juez: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo TEMAS ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE SECRETOS - Definición legal, doctrina, presupuestos, no configuración de la conducta.

El artículo 260 de la Decisión Andina 486 de 2000 señala: “Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.” A su turno el profesor español José Massaguer define el secreto empresarial como: “El conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público,

secretos, que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial y que por ello procura a quien lo domina una ventaja que se esfuerza en conservar evitando su divulgación.” Teniendo en cuenta esa delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma sea: 1) secreta, esto es no conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate; 2) que tenga un valor comercial efectivo o potencial, en el sentido de que su conocimiento utilización o posesión, permite una ganancia o ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen; y 3) que dicha información haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla en secreto, razonabilidad que valga aclararlo debe analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso en concreto. Definido lo anterior se tiene que indicar que según el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de violación de secretos se configura con la divulgación o explotación sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley. Adicionalmente, también se considera constitutivo del acto desleal en comento la

adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Con base en lo expuesto es preciso indicar que la información que NMB COLOMBIA S.A.S. considera como suya, está relacionada con los manuales del sistema, los cuales contenían el know how de la empresa con los procedimientos estéticos. Para el despacho, no se reúnen los requisitos establecidos en el literal a) del artículo 260 de la Decisión Andina 486 del 2000, y por lo tanto, esta información no se puede considerar con el carácter de secreto. No está probado que esa información no fuera de fácil acceso ni de conocimiento general para quienes normalmente la manejan, por ejemplo, que pudieran conocerla simplemente acudiendo a ferias o locales comerciales y con ello simplemente reproducirla, lo que desvirtúa cualquier carácter de secreto de la información. La accionada no incurrió en competencia desleal por el tema de violación de secretos, al no ser desleal competirle a la empresa con quien se tuvo un vínculo contractual luego que éste hubiera finalizado. Lo anterior, a menos que se trate del uso de un secreto empresarial aprendido durante el contrato de franquicia, situación que no quedó probada en cuanto a la existencia de un secreto empresarial. En conclusión, no se declarará probado que la demandada incurrió en el acto de violación de secretos. COMPETENCIA DE LA SIC - No competencia de la SIC en materia de incumplimiento contractual. Le corresponderá al juez ordinario en sede de una eventual acción contractual, determinar si existió o no existió incumplimiento de la señora BETTY CARDONA DE VILLAMIL, al contrato de

franquicia celebrado por Kallum. La competencia de este juzgado es para resolver si la señora CARDONA DE VILLAMIL, al promover un nuevo establecimiento de comercio dedicado a la prestación de servicios de estética similares a los del demandante, establecimiento del cual es propietaria, incurrió o no incurrió en actos de competencia desleal en contra del demandante ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN A LA REPUTACIÓN AJENA - Definición legal, jurisprudencia, presupuestos, no configuración de la conducta. Según el inciso primero del artículo 15 de la Ley 256 de 1996: “Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.” Para efectos de precisar el contenido del acto desleal en estudio pártase por indicar con apoyo en lo que ha dejado establecido la jurisprudencia que: “La reputación de un participante en el mercado consiste en el buen nombre y en el prestigio que tiene un establecimiento de Comercio o un comerciante frente al público en general, es el factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y en general, frente al conjunto de personas con las que se relacionan.” Características todas que siendo el resultado del esfuerzo de quien las ostenta, le otorga una posición destacada en el mercado y con ello lo habilitan para conquistar una clientela numerosa, incrementar su participación en dicho escenario y vender a mejores precios. De lo

anterior se deduce que la configuración del acto en cuestión se supedita a la demostración de un lado, que la actora tiene determinada reputación mercantil susceptible de aprovechamiento por la demandada, y del otro, que la demandada se valió de ella para promocionarse ante el público. Primero, en cuanto a la apertura del establecimiento de comercio Vicky Spa, en el mismo local comercial en el que funcionaba Body Bright. Este despacho no ve como reprochable dicha conducta a la luz de la Ley de Competencia desleal, pues de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente (…) la señora BETTY CARDONA tenía una obligación contractual de 3 años sobre dicho local comercial, a lo cual se debe sumar el tema de la libertad empresarial. Por tanto, el hecho de haber abierto después de más de 3 meses un nuevo establecimiento de comercio en el mismo local comercial donde antes funcionó Body Bright, no es una conducta que conlleva al aprovechamiento de la reputación ajena. Segundo, en cuanto al uso de los mismos servicios y el empleo del mismo número de teléfono, no se considera que exista explotación de la reputación ajena. En primer lugar, los servicios no son exclusivos de NMB y no se probó que fueran promocionados por el demandado bajo las marcas Body Bright. Además, el número de teléfono del local comercial no pertenecía a la demandante. En relación con el tema de la línea arquitectónica, diseño interior y mobiliario, no se evidencia la configuración del acto desleal en estudio, revisado el material probatorio obrante en el expediente (…) se evidencia que la imagen de un local y otro, no guardan relación (…) de tal forma que no se configura la explotación ya comentada. Finalmente, en relación con el tema de la visita realizada por la señora Vicky Galindo Ortiz, en

calidad de cliente oculto, en las instalaciones de Vicky Spa, se probó que la demandada no ofrece sus servicios como Body Bright. Por esas razones, declaro no probado el acto de explotación de la reputación ajena. ACTO DESLEAL DE IMITACIÓN - Definición legal, presupuestos, jurisprudencia, no configuración de la conducta. La Ley 256 de 1996 en su artículo 14 señala lo siguiente: “La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.” De esta disposición se resalta que, en primera medida, una regla general es que la imitación de las prestaciones mercantiles y las iniciativas empresariales dentro del mercado es una práctica que sí está permitida. Lo que no está permitido, o que es reprochable, es cuando esa imitación afecta una prestación o una creación empresarial que viene amparada por un derecho de exclusiva. Es del caso aclarar, que no toda prestación tiene vocación de ser el punto de partida para el

análisis del acto de imitación contemplado en la Ley 256 del 96, en tanto que aquella, debe caracterizarse por identificar al empresario en el mercado. En esa prestación deben estar incluidos elementos, que sean fruto del esfuerzo creativo del empresario y que le otorgan una ventaja concurrencial. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: “cuando no existen, o han expirado, derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial -y esta premisa es particularmente trascendente-, no es posible prohibir, meramente por ser tal, la imitación de una prestación mercantil, habida cuenta que, de un lado, se tornaría inútil la regulación relativa a la concesión de los derechos de exclusividad, que suele ser de carácter temporal y restrictiva en la materia, para dar cabida, por vía de una supuesta prohibición derivada de los supuestos mandatos de competencia desleal, a una protección superlativa y perpetua (…)” (Cas. Civ. Sentencia de diciembre 19 de 2005, exp. 4018). En el presente caso no se demostró un aspecto medular para que se configure el acto desleal de imitación, el cual corresponde a la existencia de una prestación original, cuyo titular o propietaria sea NMB COLOMBIA S.A.S. Sumado a las demás pruebas, no está demostrado cuál es esa prestación original o el derecho de exclusiva que tiene el demandante para impedir que otro pueda imitarlo, por esa razón declararé no probado este acto desleal. ACTO DESLEAL DE CONFUSIÓN - Presupuestos, no configuración de la conducta.

El acto desleal de confusión se configura cuando en el mercado y con fines concurrenciales cuando se ejecuta cualquier conducta idónea para provocar en los consumidores, un error sobre la identidad del origen empresarial de los productos o servicios que se ofrecen, sin que sea necesaria la materialización del efecto perjudicial de la conducta, pues para esto basta que conlleve a un riesgo de confusión. Sobre el particular es pertinente indicar que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro, que es la denominada confusión directa, así como aquellos en los que se presente el denominado riesgo de asociación, que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios que se trate y su origen empresarial, pero de algún modo se le ha llevado a pensar que existe alguna relación entre ambas empresas, por ejemplo que son vehículos comerciales pertenecientes al mismo grupo empresarial, y que es lo que se denomina como confusión indirecta. Es del caso resaltar que las dos circunstancias comentadas tienen una trascendental relevancia en la libre decisión de mercado que se le debe garantizar al consumidor, en tanto que este último puede perfectamente preferir un producto a otro, solo por la confianza que le reporta la marca o la empresa vendedora, a la que asocia un determinado estatus, calidad o prestigio. Si bien las manifestaciones de la demandante sugieren la existencia de una confusión el cliente, no puede determinarse si dicha confusión se presenta, puesto que no existe material probatorio que corrobore esas afirmaciones. Es decir, no se evidenció que un consumidor haya solicitado los servicios de la demandada, pensando que estaba dirigiéndose a obtener los

servicios de la demandante, o que tenían algún origen, vínculo o relación empresarial. De hecho, también es bastante llamativo el hecho de que en Yopal no existe o no ópera el centro de estética de la parte demandante, sistema Body Bright, razón por la cual también queda descartado el tema de la confusión. Es decir, no está probado cuáles son los clientes que van buscando los servicios Body Bright y los contratan con la señora BETTY CARDONA, creyendo equivocadamente que están contratando los de la demandante. Por tales motivos el despacho descarta la existencia de la confusión. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA - Definición legal, presupuestos, no configuración de la conducta. Según lo establecido en el artículo 8 de la Ley 256 del 96, el acto de la desviación de la clientela tiene lugar en aquellos casos en que la conducta del demandado tiene como objeto o como efecto, desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Para la configuración de este comportamiento, debe probarse de un lado que el acto es potencialmente apto, para desviar la clientela o que, verificado el hecho, se compruebe que hubo una reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno. De otro lado también debe probarse que esa desviación sea actual o potencial no sea legítima, es decir, que sea contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles. Asimismo, no se probó que la demandada haya influenciado en la decisión de adquisición de

productos y servicios de los consumidores, ya que por sí mismo esta conducta no es desleal al no demostrarse que para la compra de sus productos o servicios, haya mediado un comportamiento contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Otro aspecto a tener presente es que dar apertura a Vicky Spa en el mismo establecimiento de comercio donde antes funcionó Body Bright, por si solo no se puede considerar como si existiera una desviación de clientela. Lo anterior, por cuanto si bien se mencionó que existieron clientes de Body Bright que contrataron los servicios de Vicky Spa, no está probado que esa circunstancia se presente a través de medios fraudulentos, pues como mencionan las partes, no existe en Yopal otro centro Body Bright y se reitera, tampoco está probado que se hubiera acudido a mecanismos espurios para mantener la clientela o desviarla. Por lo anterior, no se declarará que el demandado incurrió en el acto desleal de desviación de clientela. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL - Acto desleal independiente, no configuración de la conducta. Frente al acto de violación de prohibición general se tiene que, según lo establecido en el artículo séptimo de la Ley 256 de 1996: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el

mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial.” A criterio de esta delegatura, la cláusula general de competencia, prevista en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos, que está destinada a abarcar conductas desleales, que no puedan tipificarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996. De dicha circunstancia se deriva de si los comportamientos abusivos como desleales, son susceptibles de análisis bajo otros tipos específicos, entonces no pueden llevarse a cabo a través de un nuevo análisis, esta vez bajo la cláusula artículo 7º y mucho menos si aquellos no fueron probados a lo largo del proceso. Así las cosas, se concluye que al haberse alegado y analizado los comportamientos imputados, dentro de los actos desleales de violación de secretos, explotación de la reputación ajena, engaño, imitación y desviación de clientela, es claro que no es procedente la aplicación del artículo 7º de la Ley 256 de 1996, razón por la cual, no declararé que la demandada incurrió en este acto general.

Elaboró: MTP