SIC - Sentencia Rad.20-316671 de 2022

DELEGATURA PARA ASUNTOS JURISDICCIONALES

RELATORÍA SENTENCIAS IDENTIFICACIÓN No. de radicado: 20 - 316671

Fecha de la providencia: 07/09/2022

Tipo de proceso: Proceso por competencia desleal

Demandante(s): COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.

Demandado(s): PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. (EN SU CONDICIÓN DE

SUCESOR PROCESAL DE AVANTEL S.A.S. EN REORGANIZACIÓN)

Juez: Camila Andrea Medina Gómez

SÍNTESIS DEL CASO

HECHOS:

1. La sociedad demandante Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. (en adelante “Comcel”) indicó que desarrolló su actividad económica en el sector de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información en el territorio colombiano, bajo la marca “Claro” y, en desarrollo de dicha actividad, prestó los servicios de voz, SMS e internet móvil, en planes de servicios prepago y pospago, de acuerdo con la habilitación general prevista en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009.

2. Comcel explicó que la sociedad demandada Avantel S.A.S. (en adelante “Avantel”), era una empresa habilitada de manera general para la provisión de servicios de telecomunicaciones según registro TIC número RTIC96000007 de fecha 3 de mayo de 2010 expedido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, quien operaba y prestaba servicios de comunicaciones móviles en Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el mismo artículo 10 de la Ley 1341 y en las Resoluciones 2627 y 4120 de 2013 del Ministerio

de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en las que se obtuvo el permiso de uso del espectro electromagnético.

3. Por otro lado, la parte demandante agregó que la sociedad Partners Telecom Colombia S.A.S.

(en adelante “Partners”), era una sociedad colombiana creada en el año 2020, identificada con el NIT 901354361, la cual tenía como objeto social la prestación de diversos servicios de telecomunicaciones, de conformidad con el registro TIC número RTIC96005141 de fecha 14 de febrero de 2020. Adicionalmente, esta empresa pertenecía al grupo empresarial denominado Grupo Novator, quien fungía como dueño de diferentes empresas que concurrieron en el mercado de las telecomunicaciones, como fue el caso del operador chileno WOM.

4. La sociedad demandante Comcel, manifestó que la sociedad demandada Avantel, en desconocimiento de la regulación de las telecomunicaciones, y en especial de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 y en los numerales 2, 3, y 4 del artículo 64 de la misma Ley, por lo menos desde el día 10 de agosto de 2020, hizo uso de manera ilegal y clandestina de las frecuencias que el MinTIC le asignó a Partners mediante la Resolución 330 de 2020. Lo anterior, acreditado por parte del área técnica de Comcel al realizar una verificación por medio de la aplicación y ejecución del “PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR

BANDA DE FRECUENCIA DE OPERACIÓN MÓVIL”.

5. Aunado a lo anterior, el extremo demandante señaló que Avantel, a la fecha, de

conformidad con lo señalado por el MinTIC y la Agencia Nacional del Espectro, no contaba con el permiso para poder acceder y operar en la banda 700MHz, ya que no se le había otorgado a través de ningún proceso de selección objetiva su licenciamiento, ni tampoco se había celebrado previa autorización del MinTIC, un contrato de cesión de espectro, el cual era el único vehículo jurídico – en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009– para poder ceder a un tercero el acceso y uso del espectro radioeléctrico que fue asignado previamente por parte del MinTIC.

6. Comcel adujo que la sociedad demandada Avantel, al utilizar de manera clandestina e ilegal el espectro radioeléctrico asignado exclusivamente a Partners –operando en forma clandestina y sin autorización del MinTIC la banda 700 MHz licenciada a Partners para prestar sus servicios en el mercado colombiano–, obtuvo como resultado la posibilidad de brindar servicios de mejor calidad; debido a las características propias de la banda 700 MHz en términos de cobertura, eficiencia y reducción de costos para la prestación de servicios de telecomunicaciones.

7. Finalmente, Comcel expresó que Avantel, contrario a lo enseñado por la buena fe y las sanas costumbres mercantiles, pretendió exteriorizar ante las autoridades competentes su aparente independencia y autonomía en el desarrollo de su actividad económica respecto de la actividad económica relacionada con Partners. Sin embargo, Avantel, a pesar de defender su supuesta independencia y la ausencia de unidad de propósito y dirección con su

relacionada, defraudó a la ley para poder acceder y usar –como resultado de la operación de integración celebrada entre ambas empresas– gratuitamente el espectro radioeléctrico asignado a Partners.

PRETENSIONES: En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “Primera: Que se le ordene a Avantel cesar de manera inmediata las conductas desleales de desviación de la clientela, violación de normas y prohibición general y, en consecuencia, se le ordene abstenerse de usar sin autorización previa del MinTIC, el espectro radioeléctrico asignado exclusivamente a Partners.

Segunda: Que se le ordene a Partners cesar las conductas desleales desplegadas y su contribución a las desarrolladas por Avantel y, en consecuencia: (i) que se le ordene no permitir el uso por parte de Avantel, del espectro radioeléctrico que le fue asignado en virtud del proceso de selección realizado a través de la Resolución 3078 de 2019; (ii) que se abstenga de referirse a Comcel con expresiones injuriosas, tales como “el lado oscuro del mercado”; y (iii) que no se refiera a la negociación de interconexión con Comcel hasta tanto no se resuelva el conflicto por parte de la autoridad regulatoria.

Tercera: Que se le ordene a Partners cesar de manera inmediata la violación de la buena fe comercial y las sanas costumbres comerciales, al realizar un uso indebido del espectro radioeléctrico que le fue asignado, así como también por haber realizado afirmaciones faltas a la verdad, las cuales atacan reputacionalmente la actividad económica desplegada por Comcel.”

TEMAS

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LAS PARTES – Acreditación.

El artículo 21 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: "Cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley". Teniendo en cuenta lo anterior, considera el despacho que está verificada la legitimación en la causa por activa. Lo anterior, por cuanto se acreditó que la sociedad demandante participa en el mercado colombiano, mediante la oferta de servicios en telecomunicaciones, como se puede observar con el material probatorio que se ha adjuntado al expediente. A lo anterior, se debe agregar que los intereses económicos de Comcel podrían verse afectados, en caso de mostrarse la comisión de los comportamientos que han sido en este proceso atribuidos a Avantel y Partners, pues su posición en el mercado de las telecomunicaciones podría verse amenazada y disminuida de manera irregular, si las sociedades demandadas no respetaron las normas que regulan el uso del espectro electromagnético para la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Por otro lado, la Ley 256 de 1996, en el artículo 22, dispone lo correspondiente a la legitimación en la causa por pasiva, indicando que: “Las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en

el artículo 20 de esta Ley, deberán dirigirse contra el patrono”. De acuerdo con esta norma, los llamados a soportar la acción de competencia desleal son las personas a quienes se les atribuya la comisión de alguna de las conductas establecidas en la Ley 256 de 1996, aun cuando su comportamiento se haya limitado a alguna contribución. En este sentido, al ser Avantel y Partners las llamadas a responder por la comisión de los actos de prohibición general, desviación de la clientela y violación de normas, cuentan con legitimación en la causa por pasiva para comparecer a la presente acción por competencia desleal. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS - Elementos para su configuración, no configuración del acto. El artículo 18 de la Ley 256 de 1996 indica lo siguiente: "ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa." Para que se configure este acto de competencia desleal es necesario que exista la infracción de una norma de aquellas que regulan la concurrencia. Adicionalmente, se debe establecer que por esa violación la parte demandada obtuvo una ventaja competitiva significativa en el mercado. Es posible colegir entonces que, lo que hace que la infracción de una norma sea de interés para la Ley de Competencia Desleal, es el hecho de que esa infracción genere una ventaja significativa para el infractor porque, de lo contrario, la sola infracción de una norma resultaría ser un tema de interés para otra jurisdicción. Ahora bien, de conformidad con lo alegado por la parte demandante en su escrito de demanda,

las sociedades demandadas Avantel y Partners vulneraron los artículos 11 y 64 de la Ley 1341 de 2009 los cuales, establecen los siguiente: "ARTÍCULO 11. ACCESO AL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva. (…) "ARTÍCULO 64. INFRACCIONES. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en

otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes:

4. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las concesiones, licencias, autorizaciones y permisos.

PARÁGRAFO. Cualquier proveedor de red o servicio que opere sin previo permiso para uso del espectro será considerado como clandestino y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes. Los equipos decomisados serán depositados a órdenes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el cual les dará la destinación y el uso que fijen las normas pertinentes." Vale la pena resaltar que, la Ley 1341 de 2009 la cual fue modificada por la Ley 1968 de 2019, es una norma que regula, entre otras cosas, el uso del espectro radioeléctrico por parte de quienes tengan interés en prestar servicios de Telecomunicaciones y por ende, dicha norma tiene incidencia en la actividad que las partes involucradas en este proceso desarrollan en el mercado. De modo que se trata de una norma que puede ser analizada dentro del campo del artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Según lo manifestado en la demanda, la sociedad demandada Avantel configuró el acto desleal de violación de normas, al “realizar un uso ilegal del espectro asignado a la empresa Partners, es decir, sin autorización previa y expresa por parte del Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para prestar sus servicios como operador de

telecomunicaciones en el territorio colombiano”. Pues bien, visto el acervo probatorio que se encuentra en el expediente, se puede establecer que para el presente caso no hay elementos suficientes que demuestren que las sociedades demandadas Avantel y Partners incurrieron en el acto desleal de violación de normas. A esa conclusión se llega, por cuanto la sociedad demandante no probó que la sociedad demandada Avantel, hubiese usado la frecuencia que le asignaron a Partners del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones. Esto, bajo el entendido de que hubiese desplazado a Partners del permiso de uso que tiene sobre la asignación del espectro radioeléctrico para de esta manera, prestar u ofrecer servicios de telecomunicaciones en el mercado, apalancado en el uso de dicho espectro o a partir del uso de dicho espectro, de tal manera que repercutiera en su beneficio para incrementar su participación en el mercado frente a los competidores. En este orden de ideas, el despacho no puede tener por probado y acreditado que la sociedad Avantel realizó actuaciones tendientes a manifestar la ocurrencia de la conducta desleal de violación de normas y por lo anterior, se desestimará la pretensión encaminada a decretar la ocurrencia del artículo 18 de la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA - Elementos para su configuración, no configuración del acto. El artículo 8 de la Ley 256 de 1996, establece que: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los

usos honestos en materia industrial o comercial”. La parte demandante Comcel, indicó en su escrito de demanda que, el comportamiento de Avantel produjo actos desleales de desviación de la clientela, bajo los siguientes parámetros: "La conducta desleal desplegada por Avantel contiene toda la potencialidad de desviar la clientela, no sólo de Comcel, sino de otros operadores de telefonía móvil que concurren al mercado a prestar sus servicios. Desviación, que sería el resultado, no de un comportamiento honesto y leal, esperado de cualquier competidor que busca atraer clientela por medio de una mejor oferta o servicio, pues dicha desviación resultaría de conductas contrarias a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial o comercial”. Ahora bien, conforme a la pretensión alegada en la demanda, Comcel indicó que su finalidad va encaminada a que se evite que Avantel realice actos de desviación de la clientela del extremo activo, sin embargo, el despacho debe reiterar que no se probó alguna irregularidad en el comportamiento de Avantel frente a la Ley 1341 de 2009. Aunado lo anterior, el despacho debe indicar que no existen elementos de prueba que demuestren, al menos con carácter de potencialidad, la supuesta desviación de clientela a favor de la demandada Avantel. Tampoco se logró probar cuáles son las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial y comercial que se hubiesen podido desconocer, para haber alegado una desviación de clientela, por los hechos relacionados con un

posible uso indebido del espectro radioeléctrico por parte de Avantel. Es necesario aclarar en este punto que, las dos acusaciones de los actos de competencia desleal -tanto de violación de normas, como de desviación de la clientela-, tienen su base en un mismo supuesto fáctico que es la irrupción ilegal y atípica del espectro radioeléctrico, por lo cual, este despacho previamente ya se pronunció manifestando que no se evidencia ese uso ilegal del espectro radioeléctrico por parte de Avantel. De esta manera, no aparece probada la supuesta potencialidad del comportamiento de Avantel para incurrir en el supuesto acto desleal desviación de la clientela y, por lo tanto, se negará la pretensión tendiente a declarar el acto desleal inmerso en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996. ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN A LA CLÁSULA DE PROHIBICIÓN GENERAL - Elementos para su configuración, no configuración del acto. El artículo 7 de la Ley 256 de 1996 establece lo siguiente: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a

afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.” Ahora bien, “La cláusula general de competencia desleal, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7o de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256, circunstancia de la que se derivan dos consecuencias: en primer lugar, que la evocación del artículo 7o , ibídem, no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal, y en segundo lugar, que en el contenido de la cláusula general no es procedente incorporar conductas específicamente enmarcadas en los tipos específicos, pero cuyos presupuestos fácticos no pudieron ser probados.” (Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 792 de 2012) En el escrito de demanda, la sociedad demandante Comcel presentó una pretensión subsidiaria para que se declarara que Avantel incurrió en el acto desleal establecido en el artículo 7 de la Ley de Competencia desleal, argumentando lo siguiente: "por afectar la libre e igualitaria concurrencia a los operadores de servicios de telecomunicaciones, acto que se materializa al utilizar, sin autorización previa y expresa del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el espectro radioeléctrico asignado exclusivamente a Partners, empresa

dedicada a la prestación de servicios de telecomunicaciones en el territorio nacional, para prestar sus propios servicios de telecomunicaciones en el mercado colombiano". En el presente caso y tal como se manifestó en los anteriores actos desleales, el despacho debe manifestar que no hay prueba en el expediente que acredite que las sociedades demandadas Avantel y Partners, se hubiesen comportado contrario a las disposiciones del artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

Elaboró: JJBV

Revisó: AMM