SIC - Concepto 1032

Bogotá D.C.,

10

Asunto: Radicación: 16-208424- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Reciba cordial saludo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” , fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA

Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través de su comunicación de fecha 10 de agosto de 2016, en la cual se señala:

“(..) Soy el Patrullero Cristhian David Fernández Ramírez, investigador criminal de la Policía Fiscal Y Aduanera, tengo el siguiente caso en el cual una persona es dueña de una patente en Colombia de un producto, el señor al ver un sitio web observa que hay otra persona comercializando un producto muy similar al deél a un precio más económico. Según La decisión 486 de la Comunidad Andina en el articulo 52 donde le da el derecho al dueño de la patente de impedir a terceras personas que no tengan el consentimiento de ofrecer en venta el producto(ítem

Comunidad Andina en el articulo 52 donde le da el derecho al dueño de la patente de impedir a terceras personas que no tengan el consentimiento de ofrecer en venta el producto(ítem a)ii) ). Requiero saber a que entidad debe acudir la persona para hacer efectiva esa restricción o que otra normatividad existe para evitar la venta, o que sanciones hay para un tercero al vender dicho producto. (…)”

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que , una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

Por tanto, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

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herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

Í r Industria y Comercio fiSUPERINTENDENCIA Cra . 13 #2700 pisos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10PBX: (571) 5870000-contactenos@sic.gov.coBogotá D.C., Colombia Señor ciudadano, para hacer seguimiento a su solicitud, la entidad le ofrece los siguientes canales: www.sic.gov.co - Telefóno en Bogotá: 5920400Línea gratuita a nivel nacional: 018000 910165 , Nuestro aporte es fundamental, al usar menos papel contribuimos más con el medio ambiente

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMO3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

De acuerdo a lo establecido en el numeral 57, artículo 1, del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cabeza la función de “Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”.

Teniendo como base la función mencionada, en el artículo 20 de dicho decreto se establecen las funciones de la Dirección de Nuevas Creaciones, de la cual podemos destacar para el presente caso:

“1. Tramitar las solicitudes de patentes de invención.

(…)

5. Decidir las solicitudes relacionadas con patentes de modelos de utilidad, así como con las demás actuaciones posteriores a la concesión del derecho.

“1. Tramitar las solicitudes de patentes de invención.

(…)

5. Decidir las solicitudes relacionadas con patentes de modelos de utilidad, así como con las demás actuaciones posteriores a la concesión del derecho.

(…)”

De acuerdo con dichas normas esta Superintendencia cuenta, entre otras, con las siguientes atribuciones:

Administra el registro nacional de la propiedad industrial, instrumento en el que se inscriben todos los actos de concesión de derechos de propiedad industrial a través de registro o patente, los actos por los cuales se modifican y transfieren y los que establecen presunción de primer uso o conocimiento del mismo (depósitos).

Tramitar y decidir las solicitudes de concesión de patentes de invención y de modelo de utilidad, registros de diseños industriales, esquemas de trazado de circuitos integrados, marcas y lemas, depósitos de nombres y enseñas comerciales, declaración y autorizaciones de uso de denominaciones de origen. Í r Industria y Comercio fiSUPERINTENDENCIA Cra . 13 #2700 pisos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10PBX: (571) 5870000-contactenos@sic.gov.coBogotá D.C., Colombia Señor ciudadano, para hacer seguimiento a su solicitud, la entidad le ofrece los siguientes canales: www.sic.gov.co - Telefóno en Bogotá: 5920400Línea gratuita a nivel nacional: 018000 910165 , Nuestro aporte es fundamental, al usar menos papel contribuimos más con el medio ambiente

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOPor tanto, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

4. RESPECTO A LOS DERECHOS CONCEDIDOS POR UNA PATENTE

El privilegio otorgado por el Estado a los titulares de una patente, confiere el derecho a explotar exclusivamente el invento o el modelo de utilidad por un tiempo determinado en la norma andina, veinte años para las patentes de invención y diez años para las patentes de modelos de utilidad.

La explotación, puede consistir en comercializar exclusiva y directamente el producto patentado, o a través de terceros a los cuales se les otorgan licencias, o mediante la transferencia de los derechos obtenidos mediante la venta a un tercero para que explote la invención. En conclusión, el beneficio es económico para el inventor o titular de la patente.

Estos derechos se encuentran consagrados en la Decisión 486 de la Comunidad Andina, la cual expresa en su artículo 52:

“ Artículo 52.- La patente confiere a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos:

a) cuando en la patente se reivindica un producto:

1. fabricar el producto;

1. ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines; y,

a) cuando en la patente se reivindica un producto:

1. fabricar el producto;

1. ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines; y,

b) cuando en la patente se reivindica un procedimiento:

1. emplear el procedimiento; o

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOii) ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal a) respecto a un producto obtenido directamente mediante el procedimiento.”

Sin embargo, es importante precisar que estos derechos tienen unos limitantes respecto a su ejercicio frente a los terceros. Así lo establece el artículo 53 y siguientes de la norma citada (Decisión 486 de 2000):

“ Artículo 53.- El titular de la patente no podrá ejercer el derecho a que se refiere el artículo anterior respecto de los siguientes actos:

a) actos realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales;

b) actos realizados exclusivamente con fines de experimentación,

se refiere el artículo anterior respecto de los siguientes actos:

a) actos realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales;

b) actos realizados exclusivamente con fines de experimentación, respecto al objeto de la invención patentada;

c) actos realizados exclusivamente con fines de enseñanza o de investigación científica o académica;

d) actos referidos en el artículo 5ter del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial;

e) cuando la patente proteja un material biológico excepto plantas, capaz de reproducirse, usarlo como base inicial para obtener un nuevo material viable, salvo que tal obtención requiera el uso repetido de la entidad patentada.”

“Artículo 54.- La patente no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por la patente, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular de la patente, o por otra persona con su consentimiento o económicamente vinculada a él.

A efectos del párrafo precedente, se entenderá que dos personas están económicamente vinculadas cuando una pueda ejercer directa o indirectamente sobre la otra, una influencia decisiva con respecto a Í r Industria y Comercio fiSUPERINTENDENCIA Cra . 13 #2700 pisos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10PBX: (571) 5870000-contactenos@sic.gov.coBogotá D.C., Colombia Señor ciudadano, para hacer seguimiento a su solicitud, la entidad le ofrece los siguientes canales: www.sic.gov.co - Telefóno en Bogotá: 5920400Línea gratuita a nivel nacional: 018000 910165

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOla explotación de la patente o cuando un tercero pueda ejercer tal influencia sobre ambas personas.

Cuando la patente proteja material biológico capaz de reproducirse, la patente no se extenderá al material biológico obtenido por reproducción, multiplicación o propagación del material introducido en el comerc io conforme al párrafo primero, siempre que la reproducción, multiplicación o propagación fuese necesaria para usar el material conforme a los fines para los cuales se introdujo en el comercio y que el material derivado de tal uso no se emplee para fines d e multiplicación o propagación.”

“Artículo 55.- Sin perjuicio de las disposiciones sobre nulidad de la patente previstas en la presente Decisión, los derechos conferidos por la patente no podrán hacerse valer contra una tercera persona que, de buena fe y antes de la fecha de prioridad o de presentación de la solicitud sobre la que se concedió la patente, ya se encontraba utilizando o explotando la invención, o hubiere realizado preparativos efectivos o serios para hacerlo.

En tal caso, esa persona tendrá el derecho de iniciar o de continuar la utilización o explotación de la invención, pero este derecho sólo podrá cederse o transferirse junto con el establecimiento o la empresa en

efectivos o serios para hacerlo.

En tal caso, esa persona tendrá el derecho de iniciar o de continuar la utilización o explotación de la invención, pero este derecho sólo podrá cederse o transferirse junto con el establecimiento o la empresa en que se estuviese realizando tal utilización o explotación.”

Es claro entonces, que no todo uso por parte de un tercero constituye una infracción a los derechos de titular de una patente, por lo cual se deberá verificar cada caso específico frente a la norma andina.

5. ACCIONES LEGALES CONTRA LA INDEBIDA UTILIZACIÓN DE UNA

PATENTE

La Decisión 486 de 2000 establece en su artículo 238:

“ Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente Í r Industria y Comercio fiSUPERINTENDENCIA Cra . 13 #2700 pisos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10PBX: (571) 5870000-contactenos@sic.gov.coBogotá D.C., Colombia Señor ciudadano, para hacer seguimiento a su solicitud, la entidad le ofrece los siguientes canales: www.sic.gov.co - Telefóno en Bogotá: 5920400Línea gratuita a nivel nacional: 018000 910165 , Nuestro aporte es fundamental, al usar menos papel contribuimos más con el medio ambiente

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOcontra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción.

PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOcontra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción.

Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio, las acciones por infracción previstas en dicha legislación.

En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá entablar la acción contra una infracción sin, que sea necesario el consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares.”

Con fundamento es la norma andina, los titulares de un derecho sobre invención a través de una patente tienen la facultad de interponer alguna de las siguientes acciones:

5.1 Acción por infracción de derechos de propiedad industrial

La acción por infracción de derechos relacionados con la propiedad industrial se promueve ante la autoridad nacional competente, la cual de acuerdo con el literal a) del artículo 24 del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012se tramita ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

A través de dicha acción el demandante puede solicitar el cese del comportamiento que implica una infracción al derecho o derechos de propiedad industrial y la indemnización de los perjuicios causados.

Respecto a las patentes, los artículos 239 y 240 de la Decisión 486 establecen lineamientos al momento de hacer efectiva esta acción, así:

“Artículo 239. - El titular de una patente tendrá derecho a ejercer acción judicial por daños y perjuicios por el uso no autorizado de la

lineamientos al momento de hacer efectiva esta acción, así:

“Artículo 239. - El titular de una patente tendrá derecho a ejercer acción judicial por daños y perjuicios por el uso no autorizado de la invención o del modelo de utilidad durante el período comprendido entre la fecha en que adquiera carácter público y pueda ser consultada Í r Industria y Comercio fiSUPERINTENDENCIA Cra . 13 #2700 pisos 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 10PBX: (571) 5870000-contactenos@sic.gov.coBogotá D.C., Colombia Señor ciudadano, para hacer seguimiento a su solicitud, la entidad le ofrece los siguientes canales: www.sic.gov.co - Telefóno en Bogotá: 5920400Línea gratuita a nivel nacional: 018000 910165 , Nuestro aporte es fundamental, al usar menos papel contribuimos más con el medio ambiente

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOla solicitud respectiva y la fecha de concesión de la patente. El resarcimiento sólo procederá con respecto a la materia cubierta por la patente concedida, y se calculará en función de la explotación efectivamente realizada por el demandado durante el período mencionado.”

“Artículo 240.- En los casos en los que se alegue una infracción a una patente cuyo objeto sea un procedimiento para obtener un producto, corresponderá al demandado en cuestión probar que el procedimiento que ha empleado para obtener el producto es diferente del procedimiento protegido por la patente cuya infracción se alegue. A estos efectos se presume, salvo prueba en contrario, que todo

corresponderá al demandado en cuestión probar que el procedimiento que ha empleado para obtener el producto es diferente del procedimiento protegido por la patente cuya infracción se alegue. A estos efectos se presume, salvo prueba en contrario, que todo producto idéntico producido sin el consentimiento del titular de la patente, ha sido obtenido mediante el procedimiento patentado, si:

a) el producto obtenido con el procedimiento patentado es nuevo; o

b) existe una posibilidad sustancial de que el producto idéntico haya sido fabricado mediante el procedimiento y el titular de la patente de éste no puede establecer mediante esfuerzos razonables cuál ha sido el procedimiento efectivamente utilizado.

En la presentación de pruebas en contrario, se tendrán en cuenta los intereses legítimos del demandado o denunciado en cuanto a la protección de sus secretos empresariales.”

Ahora bien, al hacer uso de esta acción el titular de la patente puede exigir a la autoridad competente que tome alguna de las medidas establecidas en el artículo 241 de la norma andina:

“Artículo 241. - El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas:

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOa) el cese de los actos que constituyen la infracción;

b) la indemnización de daños y perjuicios;

c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, materia l impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción;

d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior;

e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios;

f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado; o,

g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor.

Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones

g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor.

Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente.

Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca.”

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOEsta acción, tiene como término de prescripción lo ordenado en el artículo 244: “La acción por infracción prescribirá a los dos años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez.”

Finalmente, el demandante podrá solicitar el decreto de medidas cautelares con el

titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez.”

Finalmente, el demandante podrá solicitar el decreto de medidas cautelares con el fin de evitar una posible infracción a un derecho de propiedad industrial, según lo prevé el artículo 245 de la Decisión 486 de 2000:

“ Artículo 245.- Quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá pedir a la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Las medidas cautelares podrán pedirse antes de iniciar la acción, conjuntamente con ella o con posterioridad a su inicio.”

Las medidas que pueden ordenarse se encuentran ejemplificadas en el artículo 246 de la normatividad andina citada.

5.2 Acciones penales

Finalmente, la usurpación de derechos de propiedad industrial se encuentra tipificado en Colombia como un delito en los siguientes términos:

“El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(…)”.

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sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(…)”.

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PAZ EQUIDAD EDUCACION /!iA MINC0MERCI0 \:!I INDUSTRIA Y TURISMOEn consecuencia, el titular de un derecho marcario será quien debe solicitar el cese del comportamiento que implique cualquier infracción a su derecho o derechos de propiedad industrial, ante la autoridad competente y la respectiva indemnización de perjuicios, siempre y cuando hubiere lugar y según las pruebas legalmente aportadas al proceso.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada nos permitimos manifestar:

 En virtud del literal a) del artículo 24 del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012 - las acciones por infracción de derechos de propiedad industrial se tramitan ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

1564 de 2012 - las acciones por infracción de derechos de propiedad industrial se tramitan ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

Sin emb argo, no se debe olvidar que estas funciones constituyen una competencia a prevención, por lo cual, no excluye la competencia que tienen los jueces de la república de conocer de estos casos. La elección de quien resuelve la controversia depende del titular de los derechos de propiedad industrial el cual elige ante quién presenta la acción.

 Estas acciones están reguladas por la Decisión 486 de 2000, Titulo XV “ DE

LAS ACCIONES POR INFRACCIÓN DE DERECHOS”.

 De igual forma, cuando se presenten conductas que violentan los derechos de propiedad industrial, se puede acudir a la Jurisdicción Penal para que cese la infracción y se indemnice al afectado.

Finalmente, le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Le y 1755 de 2015 , esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución.

Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Alejandra Gil

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Alejandra Gil

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha Í r Industria y Comercio fiSUPERINTENDENCIA

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