SIC - Concepto-11021599

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11 -021599- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 de! Código Contencioso Administrativo damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto y recibida en esta Oficina el 29 de abril de 2011, en los siguientes términos: Nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante un concepto esta Oficina no puede resolver situaciones particulares de los peticionarios. 2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y Decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal. 3 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor La Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al

consumidor cuenta con las siguientes atribuciones: - En virtud de las atribuciones conferidas en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 (Artículo 1o, numeral 14), !a Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, asi como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras. - Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de comunicaciones. - Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control. - Vigilancia de los operadores y fuentes conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). - En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998. 3.1. Atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de servicios de comunicaciones De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 Entre otras funciones, corresponde a esta entidad:" 22. Velar en los términos establecidos en la !ey por la observancia de las disposiciones sobre protección a

suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; resolver los recursos de apelación o queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los operadores de tales servicios; reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores dentro del término legal y ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos" ; así mismo, "Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones". (subrayado fuera de texto). Las principales normas que regulan los servicios de comunicaciones en Colombia se encuentran contenidas en la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones." La normatividad aplicable en materia de protección de los usuarios y suscriptores de servicios de comunicaciones está contenida en la Resolución 1732 de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, acto que puede ser consultado en la página de internet de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, www.crc.gov.co. En relación con la citada disposición, cabe resaltarle que la Resolución No. 3066

del 18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, deroga la Resolucion CRT 1732 de 2007, con sus modificaciones, es decir, entre otras, las Resoluciones CRC 2258 de 2009, CRC 2554 de 2010 y Resolución CRC 2595 de 2010, así como todas aquellas normas expedidas con anterioridad que le sean contrarias. En efecto, en la Resolución 3066 de 2011, en el artículo 113 se señala: \”Artículo 113. Vigencia y derogatorias. Los proveedores de servicios de comunicaciones deben efectuar todas las adecuaciones que se requieran como consecuencia de las disposiciones previstas en la presente resolución. \”Las disposiciones previstas en la presente resolución deberán cumplirse a más tardar el 1o de octubre de 2011, salvo aquellas obligaciones contempladas en los artículos 30, 32, 41, 46, 53 y el parágrafo del artículo 39 de la presente resolución, las cuales deberán cumplirse a más tardar el 1o de enero de 2012, y la obligación establecida en ei artículo 108 de la presente resolución, la cual deberá cumplirse a más tardar eM° de noviembre de 2011. Lo dispuesto en (os artículos 90 y 91 del presente acto administrativo deberá cumplirse a más tardar para la edición del directorio telefónico del año 2013. \”La presente resolución deroga la Resolución CRT 1732 de 2007 y todas sus modifi-caciones, es decir, las Resoluciones CRT 1764 de 20071, CRT 1812 de 20082, CRT 1890 de 20083, CRT 1940 de 20084, CRT 2015 de 20085,

CRT 2029 de 20086, CRT 2107 de 20097, CRC 2209 de 20098, CRC 2229 de 20099, CRC 2258 de 200910, CRC 2554 de 201011 y Resolución CRC 2595 de 201012, así como todas aquellas normas expedidas con anterioridad que le sean contrarias\”. Con fundamento en el artículo transitorio, a la fecha del presente concepto la Resolución 1732 de 2007 se encuentra vigente, por lo tanto, a efectos de responder su consulta se tendrá a lo dispuesto en ésta resolución. Así mismo, en el título III de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran las instrucciones impartidas por esta entidad en relación con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. La Circular Única puede ser consultada en nuestra página de internet www.sic.gov.co

4. Telefonía Móvil Celular A continuación resolveremos sus interrogantes así: 1. ¿Es considerada un (sic) venta atada cuando las tres únicas (sic) empresas autorizadas para prestar el servicio de telefonía (sic) celular (...) solo venden a una persona un telefono (sic) de gamar altya (sic) o mejor dicho los smarthphone siempre y cuando elcliente (sic) les compre el plan de datos o plan de internet de lo contrario no venden dicho telefonos (sic) ni siquiera en la modalidad prepago?

Sea lo primero señalar que de conformidad al artículo 7 de la Resolución 1732 de 2007 el contrato de prestación del servicio de telecomunicaciones es un acuerdo de voluntades celebrado entre el suscriptor y el operador, para el suministro de Uno o varios servicios de telecomunicaciones, del cual se derivan derechos y obligaciones para el operador y el suscriptor.

Por lo anterior, el contrato de comunicaciones tiene el objeto de suministrar por parte de los proveedores de servicios uno o varios servicios de telecomunicaciones, entre ellos, telefonía móvil e internet. El artículo 18 de la precitada resolución, establece lo siguiente: Los equipos terminales necesarios para la utilización de los servicios de telecomunicaciones, pueden ser elegidos libremente por los usuarios, quienes deben utilizar equipos homologados, cuando dicha homologación sea obligatoria. Ningún operador de telecomunicaciones puede solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por el operador o por un tercero. (Subrayado fuera de texto) Es decir, que para el desarrollo del objeto contractual que se celebra con algún proveedor del servicios de telefonía móvil, puede éste ofrecer los equipos terminales debidamente homologados y el usuario elegir libremente el que considere adecuado de acuerdo a sus necesidades. Es necesario aclarar que existen en el mercado ciertos equipos terminales que para su funcionamiento requieren de ciertos servicios como el acceso a internet, y conforme a ello los proveedores de servicios de telefonía móvil deben ofrecer sus planes. 2. ¿De no considerarse un (sic) venta atada el obligar a un cliente que para poder comprar dicha clase de telefono (sic) o acceder a el teniendo en cuenta que son las únicas empresas autorizadas parea (sic) dicha venta como se entiende dicha conducta por parte de esas empresas? El artículo 3 del Decreto 1630 de 2011, establece lo siguiente: Venta de equipos terminales móviles en Colombia. La venta al público de los equipos terminales móviles en Colombia, nuevos y usados, sólo podrá ser

realizada por las personas autorizadas (...) Son personas autorizadas: 1 Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles. 2 Cualquier persona que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles autoricen, conforme a lo previsto en el artículo 4 del presente decreto.

3. Cualquier persona que el ministerio de tecnologías de la Información y las Comunicaciones autorice, conforme a los previsto en el artículo 4 del presente decreto y a la regulación que para el efecto expida la CRC.

En concordancia con lo anterior, el artículo 4 del precitado Decreto establece lo siguiente: Requisitos de las personas autorizadas. Las personas autorizadas en Colombia para la venta al público de los equipos terminales móviles nuevos y usados, conforme a lo indicado en el artículo precedente, deberán cumplir con los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995, o aquella de la modifique, sustituya o adicione, y dar cabal cumplimiento a toda la normatividad aplicable a las actividades comerciales, en especial la tributaria y aduanera. (...) Al respecto, debe tenerse en cuenta que los proveedores de servicios de telefonía móvil, ofrecen los equipos terminales para la utilización de servicios de comunicaciones que prestan y para lo cual han sido habilitados legalmente por el Ministerio de las Tecnologías de Información y las Comunicaciones. Por lo anterior, la adquisición de equipos terminales con proveedores de telefonía móvil, siempre se realizará de acuerdo a la suscripción del contrato de prestación de servicios y a los planes con o sin cláusula de permanencia mínima, según las políticas comerciales de cada proveedor. Existe autorización para que otros comercializadores distintos a los proveedores

de servicios de telecomunicaciones móviles, puedan vender equipos terminales siempre y cuando cumplan con los requisitos para el funcionamiento de establecimientos comerciales y las normas tributarias y aduaneras. 3. ¿Podría considerarse que dichas empresas abusan de su posición de dominio para obligar a un cliente a que Ies compre a ellos un plan de datos o de internet de lo contrario dicho cliente no podrá conseguir en el mercado dicho telefono (sic)? Sea lo primero señalar, que no existe posición de dominio de los proveedores de servicios de telefonía móvil, toda vez que su objeto es la prestación de servicios de comunicaciones y no la distribución o comercialización de equipos terminales Ya que estos son ofrecidos únicamente para el funcionamiento de los servicios legalmente habilitados y prestados. El ofrecimiento de equipos terminales, por parte de los proveedores de servicios de telefonía móvil, debe ceñirse a las modalidades de contrato, dispuestas en el artículo 14 de la Resolución 1732 de 2007 que establece lo siguiente:

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

Las modalidades de contratación para la prestación de servicios de telecomunicaciones, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Las condiciones que no queden expresamente contenidas en las cláusulas del contrato o en cualquiera de sus modificaciones no serán aplicables. Por lo anterior, el proveedor de servicios de telefonía móvil debe ofrecer planes con o sin clausula de permanencia mínima, con el fin de que los posibles usuarios escojan libremente cual es más favorable para sus necesidades 4 ¿Bajo que (sic) norma legal podría (sic) considerarse esta conducta de no querer venderle a un cliente un telefono (sic) si no le compra un plan de datos

como aceptable y armónica (sic) dentro de nuestra normatividad? De acuerdo con la definición del artículo 6 de la Ley 1341 de 2009 \”Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes\”. Por lo anterior, como se indicó anteriormente los servicios de telecomunicaciones y los equipos terminales necesarios para el funcionamiento del mismo, deben ser adquiridos a través de un contrato de prestación de servicios, en las que se incluyen condiciones técnicas, comerciales, económicas y legales previa aceptación de las partes -Proveedor del servicio y suscriptor5 ¿Podria (sic) considerarse como oügopolio estas tres empresas y que ejercen posición de mercado en el mercado? De conformidad con el Decreto 1630 de 2011, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles, son personas autorizadas para ia venta de equipos terminales nuevos y usados en Colombia. Debe insistirse en que los proveedores de servicios de telefonía móvil tienen como objeto las prestación de servicios de telecomunicaciones, y el ofrecimiento De los equipos terminales para el funcionamiento del mismo, a través de un contrato de prestación de servicios y de acuerdo al principio de reciprocidad consagrado en el artículo 5 de la Resolución 1732 de 2007 en el que los usuarios y los operadores de servicios de comunicaciones, deben respetar los derechos y obligaciones que se derivan para cada una de las partes como consecuencia del contrato de prestación del servicio, con sujeción a las condiciones contractuales y de acuerdo con lo establecido en las leyes y la regulación.

6. ¿Cómo puede hacer un cliente que no desea comprar un plan de datos a la empresa de servicios móviles y desea acceder a un telefono (sic) smartphone?

Como se menciono anteriormente, el Decreto 1630 de 2011 autoriza a personas distintas de los proveedores de servicios de telecomunicaciones móviles la venta de equipos terminales, siempre y cuando cumplan con las normas para el funcionamiento de establecimientos comerciales y las normas tributarias y aduaneras. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA