SIC - Concepto-11042724

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-42724- -2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta Solicita que se le resuelvan los siguientes interrogantes: ¿Puede una empresa constituida como Empresa de Servicios Públicos vender gas natural, adquirido en "boca de pozo" de un campo productor especifico, por debajo de los costos de adquisición? ¿Esta actividad de (...) podría ser considerada por la SSPD como restricción indebida de la competencia? ¿Es un abuso de la posición dominante por el poder económico que ostenta (...)? ¿Es contrario a la política de transparencia y democratización del Gobierno Nacional, que una empresa con alta participación del Estado, lleve a cabo esta Clase de actividades, en perjuicio de empresas distribuidoras-comercializadoras que han suscrito, de buena fe, contratos con el Estado (...) a mayores costos?

A continuación nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta oficina mediante un concepto no puede solucionar situaciones particulares. 2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta

Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta Entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección ai consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección a! consumidor y competencia desleal. 3 Facultades del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Las funciones específicas de esta entidad en relación con la protección de la competencia se encuentran señaladas en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, la Ley 1340 de 2009, la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio (Capítulos Primero y Segundo del Título VII). De acuerdo con la normatividad señalada, en materia de protección de la competencia, el Superintendente de Industria y Comercio tiene a su cargo las funciones de: 1) Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor, protección de la competencia, propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones, Así como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación; 2) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica;

1. Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; 4) Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; 5) Decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en el caso de las investigaciones en ejercicio de facultades administrativas de competencia desleal, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga; 6) Autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1o de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; 7) Imponer a las personas jurídicas las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías; 8) Imponer las multas que procedan de acuerdo con la ley, contra

administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a las que se refieren la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 o las normas que los modifiquen o adicionen; 9) Conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio previstos en la ley de protección de la competencia; 10) Expedir las guías en las que se establezcan los criterios con base en los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio analizará la suficiencia de las obligaciones que adquieran los investigados dentro de una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, así como la forma en que estas pueden ser garantizadas. A continuación responderemos sus interrogantes de manera general, ya que no podemos resolver casos particulares.

4. Prácticas comerciales restrictivas 4.1. Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

De acuerdo con lo anterior, las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las

cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50 señala los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, el cual señala que: "En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las Cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito". 4.2. Abuso de posición dominante El numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define la posición dominante como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que el ostentar posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola una infracción a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que constituye una práctica anticompetitiva. Según lo ha establecido esta Superintendencia en relación con la posición de dominio, “un agente económico se encontrará en esta situación cuando pueda modificar sustancialmente las condiciones en que presta sus sen/icios o vende sus productos, sin consideración a los competidores o los clientes y lo pueda hacer de manera perdurable.1 Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 de

1992, "... cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma las , siguientes conductas: 1 La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos: 2 La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; 3 Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; 4 La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 1 Superintendencia de Industria y Comercio, radicación 02011327 de 28 de junio de 2002, por el cual se resuelve un recurso. 5 Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6 Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subrayados fuera de texto) En relación con la primera conducta señalada en el artículo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha precisado: En el caso concreto, se endilga a la empresa investigada la supuesta

violación del numeral V del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece como una conducta abusiva de la posición dominante, "[l]a disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenirla entrada o expansión de éstos". Así, para que tenga lugar la configuración del precepto ya señalado, es preciso que concurran los siguientes elementos: • La cualificación del sujeto. Hace referencia a que la empresa investigada efectivamente ostente la posición dominante en el mercado relevante definido. • La conducta. Consistente en la " disminución " de precios por debajo de los costos. • El objeto. Referido al ánimo que precede la conducta, y que para el caso concreto, está relacionado con el propósito de eliminar competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos, por esta vía. Lo anterior corresponde al encuadramiento propio de las conductas de abuso de posición dominante, en las cuales es preciso establecer si el agente investigado se encuentra en posición dominante, y en caso de ser así, el paso consecuente es determinar si incurrió en la conducta abusiva que le está siendo imputada. Solo si concurren estos dos presupuestos podrá reputarse la infracción del precepto analizado.2 2 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 30835 de 200 A efectos de determinar si un agente economico viola las normas de protección de la competencia en el presente asunto si abuso de su posición dominante en el mercado, se debe adelantar la correspondiente investigación conforme al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre

las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En la pestaña de Doctrina, encontrará conceptos emitidos por esta Superintendencia. Así mismo, podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos