SIC - Concepto-11044079

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-044079- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Objeto de la consulta Se consulta si es posible que una fundación se escinda y que como consecuencia de esto se cree otra fundación y, de ser así, qué requisitos se tendrían en cuenta para la inscripción en la cámara de comercio. 2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar Por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal. 3 La Superintendencia de Industria y Comercio en materia de registro mercantil Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, del Superintendente y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en materia de registro mercantil, de acuerdo con los artículos 1, 3 y

8 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) determinar los libros necesarios para que las Cámaras de Comercio lleven el registro mercantil, la forma de hacer las inscripciones e instruir para que dicho registro y el de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se lleve de acuerdo con la ley; (ii) resolver los recursos de apelación y queja interpuestos contra los actos expedidos por las cámaras de comercio; (iii) evaluar el registro único empresarial y proponer las condiciones a que debe someterse dicho registro, así como proyectar los instructivos que sea necesario expedir a efectos de coordinarlo.

4. Régimen jurídico de la Fundación La Constitución Política, en su artículo 38, consagra el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad, derecho que hace parte del concepto de autonomía de la personalidad(l). En ejercicio de tal derecho pueden conformarse, por iniciativa privada, oficial o mixta, sociedades comerciales o sin ánimo de lucro. Dentro de estas últimas, pueden constituirse asociaciones o corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, (pertenecientes al régimen común o general de competencia), precooperativas, cooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales, organismos de integración (pertenecientes al régimen especial) y sindicatos y agremiaciones. Para responder su consulta nos centraremos en las fundaciones.

Según el artículo 3 del Decreto 59 de 1991 del Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados

con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común, la fundación es \”el ente jurídico surgido de la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos. Esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado. El substrato de la fundación es la afectación de unos fondos preexistentes a la realización efectiva de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social (fines educativos, científicos, tecnológicos, culturales, deportivos o recreativos). La irrevocabilidad del querer original no obsta para que el fundador en el acto de constitución se reserve atributos que le permitan interpretar el alcance de su propia voluntad o que lo invistan de categoría orgánica en la administración de la fundación, pero siempre con subordinación al poder constituyente de la voluntad contenida en el acto fundacional y sin que ello implique la existencia de miembros de la institución a cualquier título. \” La fundación es una persona jurídica sin ánimo de lucro, de régimen general de competencia, regulada en el Decreto 1529 de 1990, para los departamentos, y en el Decreto 059 de 1991, para Bogotá, y le son aplicables las normas del Código Civil, las del Decreto 2150 de 1995, el Decreto 427 de 1996 y demás normas complementarias. De acuerdo con el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 y el 1 del Decreto

Reglamentario 427 de 1996, la fundación debe constituirse mediante escritura pública o documento privado con los requisitos establecidos en estas disposiciones y adquieren su personalidad jurídica propia (distinta de sus fundadores) a partir del registro en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la misma.

5. La Escisión La escisión es una forma de reorganización empresarial que, por definición del artículo 3 de la ley 222 de 1995, se da cuando una sociedad sin disolverse, Transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades o, cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

Como consecuencia de la escisión, los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarías en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente. Como se observa, la escisión opera respecto de las sociedades mercantiles. El artículo 98 del Código de Comercio define el contrato de sociedad como \”el contrato por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. \” Tomada en su sentido natural y obvio, según el uso general del mismo en aquél

ámbito comercial, conforme a las conocidas reglas de interpretación 'consagradas en los artículos 28 y 29 del Código Civil, estimamos que el artículo 3 de la Ley 222 de 1995 no se refiere de manera indeterminada a cualquier forma asociativa, sino en particular a la de las sociedades comerciales. Por otra parte, refuerza nuestra idea de que la escisión consagrada en el Estatuto Mercantil debe tener una finalidad de contenido económico (a la que se sustraen los fines de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social de la fundación), la apreciación de la doctrina, según la cual la escisión es un \”instrumento de reestructuración empresarial que propende por la eficiencia y mejor competitividad de la empresa en el mercado a través de su redimensionamiento, su especialización y, en general su reorganización\” (2), y Ves esencialmente una operación de contenido económico, un negocio, por lo cual resulta tan importante la adecuada valoración de las acciones, cuotas o partes de interés, para determinar cuál habrá de ser la relación de canje de las participaciones de los socios de la escindente respecto a las que llegaren a tener en el capital de la beneficiaria\” (3) Vale decir que en la normativa sobre entidades sin ánimo de lucro sólo se prevé la escisión para las entidades del sector solidario, en virtud de las facultades que la Ley 454 de 1998 le confirió a la Superintendencia de Economía Solidaria para autorizarla, sin embargo, este régimen especial no puede extenderse a todas las entidades sin ánimo de lucro para las cuales aún no se ha establecido la figura de La escisión, como tampoco es procedente llenar los vacíos de carácter legal o

estatutario de una fundación con las normas del régimen mercantil si ello no se dispone expresamente por la ley. Sobre este tema, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio en sus puntos 1.3.5.4 y 1.3.6.2 contiene la siguiente instrucción, al abordar el tema del control de legalidad en la inscripción del nombramiento de los administradores, representantes legales y revisores fiscales y la inscripción de reformas estatutarias de las entidades sin ánimo de lucro a las que hace referencia el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, teniendo en cuenta las exclusiones previstas en la ley: \”Cuando los estatutos de la entidad sin ánimo de lucro no contemplen previsión alguna para la adopción de la decisión de nombramiento de los representantes legales, administradores y revisores fiscales, no será procedente acudir a lo previsto en el Código de Comercio en relación con las sociedades comerciales, ya que no existe norma aplicable a las entidades sin ánimo de lucro de que trata esta circular, que remita a dicha preceptiva ni permita su integración normativa. \”. De acuerdo con lo anterior, esta Oficina Jurídica considera que no es aplicable a las fundaciones la figura de la escisión prevista en la normatividad mercantil. Sobre el particular, esta Oficina, en la misma línea que se expone en el presente concepto, mediante comunicación 99060212 del 12 de enero de 2000, señaló: \”Las normas sobre fusión y escisión determinan como beneficiarías a sociedades, formadas por todos o algunos de los socios de las fusionadas o

escindentes. Dentro del ámbito jurídico dentro del cual se inscribe la norma, el vocablo \”sociedad\” se define como \”el contrato por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social\” Tal definición debe tomarse en su sentido natural y obvio, según el uso general del mismo en aquél ámbito, conforme a las conocidas reglas de interpretación conocidas en los artículos 28 y 29 del código civil. Estimamos que la norma no se refiere de manera indeterminada a cualquier forma asociativa, sino en particular a la de las sociedades comerciales. Ello, por lo demás está acorde con la finalidad jurídico económica de la fusión y la escisión. En ese sentido, la doctrina coincide en que son instrumentos de reestructuración empresarial que propenden por la eficiencia y mejor Competitividad de la empresa en el mercado a través de su redimensionamiento, su especialización y, en general, su reorganización. Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas no lucrativas. De otra parte, no es posible aplicar a este tipo de entidades el régimen de las sociedades comerciales al que en virtud de la ley 222 de 1995 están sujetas las sociedades civiles, teniendo en cuenta que no son sociedades civiles. Es de observar, como antes de la ley 222 de 1995, al clasificar las sociedades civiles, el código civil no incluyo las asociaciones, ni las corporaciones. En este orden de ideas, no resulta procedente realizar operaciones de fusión o escisión de asociaciones o corporaciones entre sí. \”

Posición ésta que es compartida por la doctrina (4), en los siguientes términos: \” Finalmente anotamos, que no es clara la viabilidad de la fusión entre entidades sin ánimo de lucro del régimen común, es decir, entre fundaciones, asociaciones o corporaciones, y agregamos que la Superintendencia de Industria y Comercio, ha señalado, que dada la naturaleza jurídica de éste(sic) tipo de entidades, su fusión no es viable (Concepto 99060212 del 12 de enero de 2000) \”. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-542 de 1992.

(2) José Vicente Andrade Otaiza,.La Escisión de Sociedades Mercantiles, Ps. 11,21,24 y ss; Enrique Gaviria Gutiérrez, Nuevo Régimen de Sociedades, Blibioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1996, pgs. 13 y 17; José Ignacio Narváez García, Teoría General de las Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley, 7 edición, Bogotá, 1996, ps. 217 y 218; Francisco Reyes Villamizar, Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, Cámara de Comercio de Bogotá, 1996, ps. 79-82. (3) Francisco Reyes Villamizar, Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá, 1996, págs. 79-82 (4) Óscar Manuel Gaitán Sánchez, Las Entidades Sin Ánimo de Lucro, aspectos

jurídicos y de registro. Uniempresarial y Cámara de Comercio de Bogotá, mayo de 2009, página 169. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA