SIC - Concepto-11072687

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-072687- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Luego de referir en detalle su caso particular, la peticionaria solicita información sobre lo que puede hacer contra una empresa que está (i) desviando sus clientes ofreciendo precios muchísimo más rebajados, por saber cuáles son los precios de venta de la otra, además de otra información relevante; (ii) desacreditándola y (iii) desorganizándola internamente.

Al respecto nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible resolver situaciones particulares a través de conceptos. Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y le permitan tomar la decisión que se adapte a sus necesidades.

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el

cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal Las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y de los Superintendentes Delegados para Asuntos jurisdiccionales y Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con los artículos 3, 8 y 14 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal.

4. Competencia desleal 4.1. Concepto La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social

de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en et esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(1). En el anterior sentido, bajo los parámetros de la Ley de Competencia Desleal se pronuncia la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el tema de la honestidad comercial o industrial. 4.2. Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 4.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \”cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\”. Para contestar su primera pregunta, lo anterior, consagrado en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, significa que no se le aplicará esta norma a los actos que no se

produzcan en el mercado y sus efectos no sean capaces de mantener o mejorar la posición en el mercado de quien los realiza o de un tercero. 4.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 4.2.3. Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 4.3 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: \"Articulo 7° - Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(2), reiterada por la misma Corporación

y Sala en agosto de 2001(3), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles(4). Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión \”buena fe\" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. ... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma

con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre. (5) Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador

considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. De acuerdo con los términos de su consulta, de las conductas enunciadas arriba le daremos información sobre las que consideramos útiles para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configuren tales conductas respecto de los hechos expuestos en su petición. Actos de descrédito La Ley 256 de 1996, en su artículo 12, establece lo siguiente: En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes". La norma transcrita advierte sobre la deslealtad de quien, con finalidad concurrencial, (con el objeto de concurrir al mercado o con la intención de disputar una clientela) perjudica o puede afectar negativamente el prestigio de un competidor ante su

clientela, utilizando o difundiendo para tal fin, información incorrecta o falsa, pues la mala imagen que se crea del competidor, vicia el juicio y la valoración que de éste o de sus productos o servicios hace el consumidor, afectando de esta forma sus decisiones de compra. Tal como se indica en la norma arriba citada, al igual que en el punto 2 del numeral 3 del Convenio de París, la conducta que a través de dichas disposiciones se pretende evitar, consiste en que se desacredite a un tercero, es decir, que se disminuya o se quite la reputación de una persona o se ponga en entredicho el valor o la estimación que tiene una cosa. Así, estando el descrédito referido a la reputación que se tiene de una persona o a la estimación que se tenga de una cosa, para que un competidor incurra en actos de descrédito, es preciso que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito, se encuentren identificadas, o cuando menos sean identificables, pues de lo contrario no será posible que el descrédito se presente, toda vez que no habrá una persona cuya reputación se esté disminuyendo, o una cosa cuya estimación se vea afectada. En consecuencia, frente a los actos de descrédito no basta con que se utilicen o difundan indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o que se omitan las verdaderas características de los terceros, sino que es necesario que exista un tercero determinado o determinable quien vea disminuida su reputación o afectada la estimación de sus bienes y prestaciones frente al público como consecuencia de las

afirmaciones que de él se hagan por parte del competidor desleal, o por las omisiones que por haber sido calladas le restan mérito frente al público. Bajo estos parámetros la determinación del sujeto afectado por la conducta de descrédito es fundamental, por lo cual no basta con que las afirmaciones falsas se expresen en forma genérica o que estén referidas a todos los competidores, o a todos los productos que se ofrecen en una categoría, sino que es indispensable que el consumidor vincule al competidor o a sus productos, con las afirmaciones que supuestamente de él se hacen, pues no de otra forma éstas pueden ser desacreditadas. Actos de desorganización El artículo 9 de la ley 256 de 1996 establece que: \”Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno\”. La desorganización debe ser entendida como rompimiento de la estructura, del orden y del desenvolvimiento ordinario de otra empresa, que se refleja no solamente en la empresa en sí, sino en las prestaciones mercantiles y en el establecimiento ajeno, pudiendo llegar hasta el punto de hacer imposible la continuidad de la principal actividad mercantil desarrollada por esta persona jurídica Actos de desviación de la clientela En el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 se describe esta conducta así: \”Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial\”.

De tal manera que el accionante debe acreditar la existencia de consumidores que tuviesen como propósito adquirir sus productos, pero como consecuencia de la conducta de su competidor, contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos, éstos hayan modificado su decisión de compra o que el acto tenga la potencialidad de viciar su decisión de compra, variando su preferencia mercantil a los productos ofrecidos por los demandados. Con la información anterior, podría usted determinar si la acción por competencia desleal procede o no, de acuerdo con la conducta del presunto infractor. En caso de que determine la existencia de un acto de competencia desleal, las siguientes son las acciones que puede iniciar: 4.4 Acciones contra la competencia desleal 4.4.1 Administrativa Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, el legitimado puede presentar una queja ante la entidad para que la Delegatura de Promoción de la Competencia inicie y desarrolle una investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventualmente, sancione al infractor. Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta ocasiona un efecto significativo en el mercado. 4.4.2 Jurisdiccional El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal. a) Acción declarativa y de condena. "El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ¡legalidad de los actos realizados

y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición. "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohiba aunque aún no se haya producido daño alguno". Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia "a prevención", por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez

presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es "exclusiva" de quien conoce. El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando decreto y práctica de medidas cautelares. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.

(3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. (4) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIAMagistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.

(6) DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA