SIC - Concepto-11080128

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-080128- -00004-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta El consultante solicita respuesta a los siguientes interrogantes: \"1. En la República de Colombia, existe o no el deber de autenticación del cual hace referencia la Unión Internacional de Comunicaciones.

2. En la República de Colombia, los ciudadanos gozamos del derecho de autenticación para los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular.

3. Cuál es el deber que le asiste a los operadores de telefonía móvil celular de autenticar la identificación de los suscriptores (telefonía prepago y telefonía pos-pago)

4. Qué medidas a(sic) tomado el Gobierno Nacional para proteger los derechos de los ciudadanos, en especial su honor, su honra y buen nombre cuando su identidad es usurpada o suplantada a través de la celebración de contratos de suscripción de telefonía móvil celular prepago y post pago. Entendiéndose como la obligación del Estado para garantizar a los ciudadanos la protección a sus derechos fundamentales y propender por hacerlos respetar y prevalecer las garantías de que se goza en un estado social de derecho\”.

Manifestó el señor Rey Vega que su consulta se motivó en el hecho de que \”de

manera fraudulenta fue usurpada mi identidad y se me suplantó en la celebración de más de 40 contratos de prestación de servicio de telefonía móvil celular\”, hechos que puso en conocimiento de esta Superintendencia mediante radicado 11-34275 y cuya respuesta le pareció evasiva, ante lo cual considera \”necesario que en Colombia se frene esa actuación abusiva de parte de los operadores de telefonía celular, quienes a diestra y siniestra, sin control alguno, permiten que sus vendedores, distribuidores y comercializadores vendan cupos numéricos de telefonía móvil celular prepago, valiéndose de fraudulentas formas de celebración de contratos, en donde se usurpa la identidad de cualquier ciudadano y de esta forma se permite la práctica de todo tipo de actos criminales\”. En respuesta a la consulta planteada, en primer lugar, es necesario indicar que la Dirección de Protección al Consumidor, por medio de Resolución 1625 del 25 de enero de 2011 se pronunció sobre el caso particular y concreto que se detalla en la consulta, correspondiente al recurso de apelación presentado por el señor Carlos Rey Vega contra la decisión del operador Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., identificada como GRC-2010179682-2010 del 29 de octubre de 2010, basado en los mismos hechos que se ponen de presente ahora, mediante consultas radicadas con los números 11-80128, 11-80129 y 11-80346, que se acumularon en la actuación 1180128 por versar sobre idéntico asunto y que por medio de este concepto se resuelven. En efecto, a través de la Resolución 1625 del 25 de enero de 2011 se agotó la vía

gubernativa sobre el asunto de la pqr elevada ante el operador de telefonía móvil para que le señalara \”las acciones civiles, penales, administrativas y en general legales, tomadas por él a fin de subsanar los errores, daños y perjuicios ocasionados al usuario con ocasión de la acción delictiva cometida por la venta, compra, asignación y entrega de abonados móviles que no corresponden a solicitudes y compras por éste realizadas y que para tales fines se acudió a falsedades y suplantaciones\”, con la siguiente argumentación más relevante: \” (…) Si el reclamante considera que pudo haber una comisión de una conducta punible o delito en la activación de la línea móvil objeto de reclamación, es un asunto que debe ser resuelto por los órganos competentes en la jurisdicción penal colombiana, razón por la cual deberá denunciarse ante la Fiscalía General de la Nación la presunta conducta punible, para que sea este ente el que se pronuncie sobre el particular y determine si es o no oportuno iniciar un proceso ante un juez penal. (...) Una solicitud como la que ahora se examina, no constituye una petición, queja o reclamo por infracción a disposiciones contractuales o normativas, sino una denuncia por la presunta violación de normas del Código Penal... en este caso el suscriptor no reprocha la infracción de una disposición legal, reglamentaria o contractual, cuyo conocimiento sea objeto de trámite ante esta Superintendencia. (...) La facultad de declarar la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios está por fuera de su ámbito de actuación [el de la Superintendencia de Industria y Comercio], siendo la justicia civil ordinaria la encargada de emitir

dicho pronunciamiento. (...) Corolario de lo expuesto, es que al advertir esta Superintendencia la naturaleza de la petición, procede a rechazar por improcedente el recurso de apelación\”. Ahora, ante los mismos supuestos de hecho, la Dirección de Protección al Consumidor dio similar respuesta a las peticiones radicadas con los números (i) 11-34275 del 21 de marzo de 2001, respondida el 29 de los mismos mes y año; (ii) 11-42745 del 6 de abril de 2011, respondida el 11 de los mismos mes y año; y (iii) 11-49836 del 21 de abril de 2011, respondida el 27 de los mismos mes y año. De acuerdo con lo anterior nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares, como la que usted expone en su comunicación. Sus inquietudes giran alrededor del pronunciamiento de esta entidad a través de la Resolución 1625 del 25 de enero de 2011, acto administrativo que goza de la presunción de legalidad mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, según se consagra en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 230(1) confiere autonomía funcional a los jueces para interpretar las disposiciones legales. A su vez, el Código Civil en su artículo 26 (2) prevé la interpretación de la ley por vía de doctrina, a cargo de los jueces y de los funcionarios públicos, en los casos particulares. En los artículos siguientes (artículos 27 a 32) el citado estatuto señala las reglas que para el efecto se

deben seguir, a saber, las dispuestas para la interpretación gramatical, las referidas al sentido natural de las palabras, al sentido técnico, a la interpretación integral de la ley, a la interpretación por extensión y a la interpretación en equidad. En cualquier caso, la interpretación realizada por los jueces y por los funcionarios públicos debe ajustarse a las disposiciones precitadas, dentro de un proceso de argumentación y debida motivación fáctica y jurídica, autónomo y libre -dentro de los límites de la Constitución y la leyque sustente de manera lógica y razonable sus decisiones. Establecido lo anterior, se debe anotar que no le corresponde a la Oficina Asesora Jurídica, a través de un concepto, pronunciarse sobre la interpretación de las normas que dentro de las actuaciones adelantadas por funcionarios en ejercicio de sus facultades se haya efectuado, puesto que de hacerlo invadiría la órbita de sus competencias, desbordando la naturaleza del derecho de petición de consulta y desconociendo los principios de autonomía de los jueces y de distribución funcional de competencias. En efecto, tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, \”Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no\”.

Por lo anterior, le manifestamos que no nos es posible pronunciarnos sobre los hechos que se valoraron mediante Resolución 1625 de 2011. Ahora, frente al tema del deber de autenticación en cabeza de los operadores de comunicaciones, al que se hace referencia en la normativa de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y que corresponde al tema de consulta principal planteado mediante sus peticiones radicadas como (i) 11-53677 del 2 de mayo de 2011, respondida el 21 de junio de 2011; (ii) 11-80128 del 29 de julio del 2011; (iii) 11-80129 del 26 de junio de 2011; y (iv) 11-80346 del 28 de junio de 2011, será necesario considerar las facultades de esta Superintendencia y las normas de comunicaciones sobre las cuales la ley le ha atribuido la función de velar por su cumplimiento.

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de servicios de telecomunicaciones De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y

Comercio por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 entre otras funciones, corresponde a esta entidad: "22. Velar en los términos establecidos en la ley por la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; resolver los recursos de apelación o queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los operadores de tales servicios; reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores dentro del término legal y ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos"(3); así mismo, "imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones"(4).

4. Principales normas reguladoras de los servicios de telecomunicaciones en Colombia Las principales normas que regulan los servicios de comunicaciones en Colombia se encuentran contenidas en la Ley 1341 de 2009, por la cual se definieron principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se creó la Agencia Nacional de Espectro y se dictaron otras disposiciones.

En materia de protección de los usuarios y suscriptores de servicios de telecomunicaciones está contenida en la Resolución 1732 de 2007 de la Comisión de

Regulación de Comunicaciones, acto que puede ser consultado en la página de esta entidad en Internet, www.crcom.gov.co. Así mismo, en el Título III de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran las instrucciones impartidas por esta entidad en relación con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. La Circular Única puede ser consultada en nuestra página en Internet, www.sic.gov.co

5. Competencia para pronunciarse sobre políticas internacionales en materia de telecomunicaciones El Ministerio de Tecnologías de la Información, de acuerdo con el Decreto 091 de 2010, artículos 2, tiene a cargo las siguientes funciones relacionadas con las políticas en materia de telecomunicaciones: \"1 .Diseñar, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. (...) 9. Ejercer la representación internacional de Colombia en el campo de las tecnologías de la información y las comunicaciones, especialmente ante los organismos internacionales del sector, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y bajo la dirección del Presidente de la República.

10. Ejecutar los tratados y convenios sobre tecnologías de la información y las comunicaciones ratificados por el país, especialmente en los temas relacionados con el espectro radioeléctrico y los servicios postales\”.

Analizadas las facultades de esta Superintendencia y las del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, concluimos que en consideración a que sus inquietudes giran alrededor de la existencia, aplicación e interpretación de normas de seguridad de las comunicaciones, recomendadas por un organismo internacional, cual es la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT

(convenio aprobado por Colombia a través de la Ley 252 de 1995) y de las medidas que el Gobierno ha tomado frente al problema de la suplantación o usurpación de identidad a través de la celebración de contratos de suscripción de telefonía móvil celular, es el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y no la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad competente para dar respuesta a sus inquietudes sobre el deber de autenticación en el marco del Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. En cuanto al límite temático de la respuesta al derecho de petición, la Procuraduría General de la Nación se ha pronunciado en reiterados conceptos. A continuación, citamos el aparte relevante del concepto PAD 4747 del 23 de agosto de 2002, rendido por el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios: \”(…) Lo cierto es que todos los entes públicos, independientemente del nivel al que correspondan, deben observar las reglas esenciales y generales que fija el legislador para atender en debida forma el ejercicio del derecho en examen, entre las cuales se encuentra que las consultas estén referidas únicamente a las funciones que le corresponde desarrollar a cada organismo y su absolución esté asignada a una oficina o funcionario determinados. A propósito de ello y de las labores que pueden desplegar los servidores públicos, cabe recordar que cualquiera sea su naturaleza o condición e independientemente de la tarea de que se trate, lo que identifica el ejercicio de la función pública es que éste es totalmente reglado, en cuanto no hay cargo o empleo de la administración que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, lo que implica que el servidor público sólo puede hacer lo que le

está permitido y corresponda a las funciones del cargo que desempeña; consecuencialmente constituye falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes o la extralimitación en el ejercicio de los derechos o funciones (artículo 23 de la Ley 734 de 2002). Las precisiones anteriores permiten concluir que la función de atender consultas, que la tienen todas las entidades y organismos del Estado, debe estar adscrita como tarea a dependencias o funcionarios específicos y, por ende, no puede cumplirla indiscriminadamente cualquier servidor, máxime cuando éstos no pueden atribuirse tareas que no le correspondan, menos aún cuando éstas resulten totalmente ajenas a las funciones del cargo respectivo, tanto así que la extralimitación puede llegar a generar responsabilidad disciplinaria (artículo 23 de la Ley 734 de 2002).\". En consecuencia, en cumplimiento del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo hubiera sido del caso trasladar esta consulta al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, pero dada la manifestación reiterada de haber dirigido ya la misma consulta a dicha entidad (se manifiesta expresamente en los radicados 11-53677, 11-80128, 11-80129 y 11-80346), en virtud del principio de economía nos abstenemos de realizar el traslado.

6. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para verificar el cumplimiento de las normas del régimen de protección de los derechos de los suscriptores y/o usuarios de los servicios de telecomunicaciones Teniendo en cuenta que en la consulta se denuncia la presunta negligencia de un operador frente a su deber de prevenir la comisión de fraudes y de adelantar todas las

acciones necesarias para identificar las causas que originaron la formulación de pqr sobre presuntos fraudes, como se dispone en el artículo 40 de la Resolución 1732 de 2007, y correspondiéndole a la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme se dispone en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 y en el Decreto 3523 de 2009, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y/o consumidores de los servicios no domiciliarios de comunicaciones, para lo cual cuenta con facultades para imponer, previa investigación, sanciones por violación de las normas sobre protección a los suscriptores, usuarios y consumidores de dichos servicios, consideramos procedente trasladar a la Delegatura de Protección al Consumidor la comunicación radicada como 11-80128 del 26 de junio de 2011, con el fin de que evalúe la procedencia de la apertura de una investigación de oficio, de carácter particular o general. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) Constitución Política, artículo 230: \”Actividad Judicial. Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial\”. (2) Código Civil, artículo 26: \”Interpretación por vía de doctrina. Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina,

en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina\”. (3) Decreto 3523 de 2009, artículo 1, numeral 22 (4) Ibídem, artículo 1, numeral 23