SIC - Concepto-11092523

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-092523- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta Usted nos indica que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cuenta desde 2006 con una política de vigilancia de precios en el sector de fertilizantes y plaguicidas, que le permite obtener información de los agentes productores, importadores y distribuidores mayoristas de dichos insumos, la cual se encuentra actualmente reglamentada en la Resolución 436 de 2010 "por la cual se someten a libertad vigilada algunos fertilizantes y plaguicidas de uso agrícola" Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio cuenta con una base de datos recogida con periodicidad mensual, desde enero de 2006 hasta junio de 2011, y con información desagregada a nivel de producto para cada una de las presentaciones en que se comercializa. Nos informa, igualmente, que las variables del mercado que reportan las empresas respecto a cada producto son: Registro ICA, nombre comercial, presentación comercial, precio de lista, ventas mensuales en valor y ventas mensuales en volumen. Así mismo, señala que forma parte de la base de datos el precio implícito de venta calculado por el Ministerio a partir del valor y el volumen de ventas reportados por cada insumo.

En ese contexto, comenta que el Gobierno recibe quejas frecuentemente en relación a dicho mercado de insumos en particular, por lo que, según afirma, en el Ministerio "consideramos que la falta de información pública sobre el mismo, fomenta la especulación de los compradores respecto al abuso en la fijación y evolución de precios en el mercado." En consecuencia, estima que '\esto podría mitigarse a partir de la divulgación de la información recolectada por el MADR en el marco de la política de libertad vigilada, lo cual permitiría a los distintos actores realizar un adecuado seguimiento a las variables del mercado de fertilizantes y plaguicidas." Sobre la ejecución de la actual política nos informa que \”periódicamente hemos venido publicando información con promedios y datos agregados por ingrediente activo o nombre general del producto para mantener cierto grado de confidencialidad de la información. Sin embargo, este tipo de reportes no permite dimensionar la verdadera dinámica del mercado, porque, por ejemplo, no se pueden apreciar las diferencias de precios entre los productos de marca y los genéricos, los cuales son constantemente fuentes de debate en este sector." Así mismo, expone que "consideramos que es necesario el uso abierto de las bases de datos con todo el nivel de desagregación disponible, de manera que se puedan apreciar entre otras, las participaciones de las distintas empresas en el mercado y la evolución de los precios de venta de cada producto." Adicionalmente comenta que en la Mesa de Trabajo para Mejorar la Competitividad del Sector Agropecuario Vía Reducción de Costos de Insumos, el Ministerio manifestó la propuesta señalada en el párrafo anterior a los asistentes, entre quienes se encontraban "los productores agropecuarios representados por la Sociedad de

Agricultores de Colombia (SAC), y representantes de los agentes que nos reportan información a través de la política de vigilancia con (sic) son FEDEPAPA, FEDEARROZ y FEDEGÁN gremios de la producción agropecuaria que venden insumos), la Cámara Procultivos de la ANDI y ASINFAR AGRO, estos dos últimos, representantes de la industria importadora y productora de fertilizantes y plaguicidas en el país." Sobre el particular afirma que '\e]n general, todos los asistentes manifestaron estar de acuerdo con esta propuesta, pero la Cámara Procultivos de la ANDI solicitó que se verificara con [la Superintendencia de Industria y Comercio] la legalidad de hacerlo." En ese orden de ideas, solicita un concepto de esta Superintendencia respecto a la viabilidad jurídica de divulgar la información mencionada, esta es, la contenida en las "bases de datos con todo el nivel de desagregación disponible, de manera que se puedan apreciar entre otras, las participaciones de las distintas empresas en el mercado y la evolución de los precios de venta de cada producto."

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, a esta entidad le corresponde, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia

desleal.

3. La Libre competencia y la Libertad de Asociación en Colombia, desde el punto de vista de la protección de la competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política "[l]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley." Adicionalmente, en el mencionado artículo se prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades." En otras palabras, el derecho a la libre competencia económica es considerado como de interés general y constitutivo de responsabilidades para los administrados. Al respecto, la Corte constitucional, en Sentencia C-815 de 2001 señaló lo siguiente: "Se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir; es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una

concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades". -Subraya fuera de textoDe otra parte, el artículo 38 de la misma Constitución garantiza el derecho a la libre asociación al establecer que "se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad" La Constitución también indicó, en su artículo 6o, que "los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes" y la propia Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la autonomía de la voluntad privada como fundamento del desarrollo de sus relaciones materializadas en los actos jurídicos que ellos acuerdan, con la limitante de la observancia de los requisitos que para el efecto les sean exigidos y que "obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.1" En ese contexto, es claro que, aunque existe un reconocimiento constitucional a la libre asociación, dicha libertad no es ilimitada y encuentra como una de sus fronteras la protección del interés general. Es decir, a través de las actividades gremiales y de representación sectorial no pueden desarrollarse conductas que tengan el potencial de afectar el interés general, representado en el normal y correcto funcionamiento de los mercados. Dichas conductas pueden darse, entre otras razones, por el establecimiento de políticas que favorecen, por ejemplo, las prácticas comerciales restrictivas, como podrían ser los acuerdos anticompetitivos.

Como es de su conocimiento, dentro de la política de precios que tiene elaborada ese Ministerio, concretamente en lo que se relaciona con el control y la vigilancia de precios del mercado de los fertilizantes y plaguicidas, Ja Superintendencia de Industria y Comercio tiene la función de investigar y sancionar a los agentes que incumplan con su deber de reportar a ese Ministerio la información requerida en la Resolución No. 436 de 2010, expedida en concordancia con la Resolución No. 417 de 2010. Dicha política ha sido desarrollada con fundamento y en virtud de lo dispuesto: i.) en el artículo 652 la Constitución Política; ii.) en el artículo 6°3 de la Ley 101 de 1993; iii,) 1 Cft. Sentencia T-338 de 1993,M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 2 C.P., ARTICULO 65: "la producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras." 3 Según esta norma, el Gobierno Nacional debe otorgar prioridad al desarrollo integral, entre otras, de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, para lo cual las reglamentaciones sobre precios, costos de producción y otras políticas relacionadas con la actividad económica en general, deberán ajustarse al propósito de asegurar preferentemente el desarrollo rural. en el numeral 13 del artículo 3o del Decreto 2478 de 19994 y iv.) en los artículos 605 y 616 de la Ley 81 de 1988.

En desarrollo de todas las normas anteriormente mencionadas, el Ministerio estableció, mediante la Resolución No. 417 de 2010, la "política de precios en materia de insumos agropecuarios" y en su artículo 4o se refiere al régimen de libertad vigilada de precios. Así lo dice la norma: "ARTÍCULO 4o. RÉGIMEN DE LIBERTAD VIGILADA DE PRECIOS. Es la medida por la cual los productores, formuladores, importadores, productores por contrato, distribuidores, comercializadores o vendedores pueden determinar libremente los precios de los insumos agropecuarios, bajo la obligación de informar en forma escrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sobre las determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que se establezca mediante resolución. PARÁGRAFO. Cuando el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural considere que el comportamiento de alguna de las variables del mercado de un insumo agropecuario en particular, amerita intervención bajo el régimen de libertad vigilada de que trata el artículo anterior, someterá el producto específico mediante resolución a vigilancia de precios. Tal resolución no será objeto de recursos ante la vía gubernativa," -Subraya fuera de textoTeniendo en cuenta lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 4o de la Resolución No. 417 de 2010 antes citada, el Ministerio expidió la Resolución No. 436 de 2010 "por la cual se someten a libertad vigilada algunos fertilizantes y plaguicidas de uso agrícola." En la mencionada Resolución No. 436 de 2010 se somete entonces al régimen de

libertad vigilada a los bienes fertilizantes y plaguicidas de uso agrícola producidos, importados y distribuidos por los agentes del mercado que la misma Resolución enlista 4 En esta disposición se establece como función del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios y pesqueros, determinar la política de precios de dichos productos y sus insumos cuando se considere que existan fallas en el funcionamiento de los mercados y proponer a los organismos competentes la adopción de medidas o acciones correctivas de distorsiones, en las condiciones de competencia interna de los mercados de dichos productos. 5 Establece tres niveles de intervención en precios para cualquier producto por parte de las autoridades gubernamentales. Ellos son: i) Régimen de control directo; ii) Régimen de libertad regulada y iii) Régimen de libertad vigilada. 6 Determina que el establecimiento de la política de precios, su aplicación, así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios del sector agropecuario corresponde al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. en su artículo 2o. La información respecto de la cual se establece "el deber de reportaren el artículo 4o de la Resolución es la siguiente: "1. Presentaciones en las que se comercializa el producto,

2. Precio promedio de lista de la presentación del producto, sin descuentos comerciales, vigente en el periodo que se está reportando.

3. Ventas netas en valor y volumen efectuadas en el periodo que se está reportando, después de devoluciones, rebajas y descuentos.

4. Porcentaje de ventas que se financia, duración de la cartera y altura de mora.

5. Relación de clientes con quienes se efectúan transacciones.

6. Casa comercial a la cual se compra el producto que se está reportando.

7. Otra información que pueda requerir el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para la adecuada ejecución de la política." Y el parágrafo del mismo artículo indica que dicha información "deberá ser reportada para cada una de las presentaciones en las que se comercialice el producto, y en el caso de los Distribuidores, para cada ciudad o municipio en el que se tenga una sucursal, agencia o punto de venta." El artículo 5o se refiere a la oportunidad de los reportes, cuya inobservancia se entiende como una infracción a las normas sobre control y vigilancia de precios que será reportada a esta Superintendencia; en el artículo 6o se dispone el seguimiento al régimen de libertad vigilada por parte del Ministerio; en el artículo 7o se establece la posibilidad de extender la aplicación de la medida adoptada en la Resolución, a los agentes del mercado de otros niveles de comercialización o venta de insumos objeto de intervención en la misma y, por último, en su artículo 8o se señala la "CONFIDENCIALIDAD", en los siguientes términos: "ARTÍCULO 8o. CONFIDENCIALIDAD. La información suministrada al Ministerio de Agricultura v Desarrollo Rural con ocasión del cumplimiento de la obligación de reportar a gue hace referencia esta resolución, sólo será empleada con el fin de que se disponga de estadísticas del sector correspondiente, a fin de estandarizarla dentro de parámetros establecidos para medición estadística. Dicha información puede ser suministrada a personas naturales o jurídicas, siempre que el Ministerio garantice la confidencialidad de los datos a nivel desagregado por empresa. -Subraya

y negrilla fuera de textoDada la anterior y breve información, a continuación, procedemos a responder su consulta.

4. Respuesta a la consulta De la lectura del artículo 8o de la Resolución No. 436 de 2010, anteriormente transcrito, es preciso concluir, en primer término, que la posibilidad que tienen el Ministerio de divulgar la información mencionada, esta es, la contenida en las "bases de datos con todo el nivel de desagregación disponible, de manera que se puedan apreciar entre otras, las participaciones de tas distintas empresas en el mercado y la evolución de los precios de venta de cada producto” a priori, encuentra límite en ese artículo 8o.

Ahora bien, si la viabilidad jurídica por la cual se consulta se refiere, más bien, a la conveniencia de hacerlo, la respuesta de esta Superintendencia tiene otro alcance. De ejecutarse la consideración consistente en que se hace "necesario el uso abierto de las bases de datos con todo el nivel de desagregación disponible, de manera que se puedan apreciar entre otras, las participaciones de las distintas empresas en el mercado y la evolución de los precios de venta de cada producto se podría afectar el mercado en la medida que al tratarse de información relativa a variables de competencia, existiría el riesgo de que se originen conductas anticompetitivas, con base en la información que estarían compartiendo los competidores. En efecto, el "uso abierto de las bases de datos con todo el nivel de desagregación disponible a juicio de esta Oficina, resulta inconveniente, comoquiera que publicar las bases de datos que tiene el Ministerio, donde se puedan apreciar, a manera de ejemplo, cómo los agentes construyen sus precios, sus estrategias comerciales, el

porcentaje de ventas que se financia, la duración de la cartera y altura de la mora o la relación de clientes con quienes se efectúan transacciones, es información que podría facilitar las conductas de competencia desleal y/o las prácticas comerciales restrictivas de la competencia, entre las que se encuentran los acuerdos anticompetitivos7, que están expresamente prohibidos por las normas de competencia. Nótese cómo la Resolución No. 436 de 2010 del Ministerio establece para los agentes el deber de reportar la información, pero al mismo tiempo le impone al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural la carga de utilizar dicha información para fines estadísticos, así como la garantía de la reserva "de los datos a nivel desagregado por empresa". Es importante informarle que revelar la participación de mercado de los agentes económicos, en principio, no se considera una conducta contraria a la libre competencia. 7 Ley 155 de 1959, Art. 1o; Ley 256 de 1996; Decreto 2153 de 1992, Arts. 44 a 52; Ley 1340 de 2009, entre otras. Ahora bien, si se trata de la publicación de las "bases de datos donde se aprecie (...) la evolución de los precios de venta de cada producto", en principio, no parece haber reparo sobre la misma, siempre y cuando el análisis esté soportado en el precio final de venta, y no sobre la manera como se construye el precio, como se explicó anteriormente, pues ello favorece la realización de conductas anticompetitivas. En opinión de esta oficina, si bien el artículo 38 de la Constitución Política garantiza el derecho de libre asociación, tal garantía no implica que las asociaciones sirvan de

instrumento para que sus afiliados o asociados compartan información reservada sobre variables de competencia, en perjuicio de la libre competencia y, por ende, de los consumidores. En este sentido, la manifestación de las agremiaciones que se señala en la consulta, relativa a un acuerdo para que se dé "uso abierto de las bases de datos con todo el nivel de desagregación disponible", podría servir para que se desarrollen conductas anticompetitivas, como podría ser los acuerdos de precios8, como se dijo, con base en la información que estarían compartiendo los competidores. De otra parte, es pertinente destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6o de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, en relación con los acuerdos y convenios en el sector agropecuario, estos pueden ser autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio, previo concepto del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, si los mismos tienen por objeto "estabilizar ese sector de la economía". Sobre el trámite a seguir para tal autorización puede consultarse el Capítulo Primero del Título VII de la Circular Única de la Superintendencia. Finalmente, si el Ministerio está considerando un cambio en la política de precios del mercado mencionado, puede considerar lo dispuesto en el artículo 7o9 de la Ley 1340 de 2009, según el cual: 8 Decreto 2153, "Art. 47 Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los

siguientes acuerdos: 1o Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios." 9 El artículo 7o de la Ley 1340 de 2009 fue reglamentado por el Decreto No. 2897 del 5 de agosto de 2010. El artículo 2° de este Decreto dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 2o. AUTORIDADES QUE DEBEN INFORMAR SOBRE PROYECTOS DE REGULACIÓN. Para los fines a que se refiere el artículo 7o de la Lev 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria v Comercio sobre los provectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional. "Artículo 7o. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2 o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por

los cuales se aparta." Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. En las pestañas de Información General y de Doctrina, encontrará conceptos emitidos por esta Superintendencia. Así mismo, podrá servirse del índice temático de normas y conceptos. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Martha Corssy

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos