SIC - Concepto-11094087

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-094087- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta \”Ustedes tienen algo que ver con los contratos comerciales que realizan las multinacionales con pequeñas empresas en el país? quién vela para que esos contratos no sean opresivos?\"

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, de manera general, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con los artículos 3 y 8 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto

1687 del 2010), son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante

limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial. Con respecto al punto del abuso de la posición dominante debe aclararse que esta Superintendencia es competente para conocer la conducta sólo cuando se expresa en el mercado, en la medida en que se ve involucrado el interés jurídicamente tutelado de la libre competencia económica. Por tal razón la Superintendencia no tiene a cargo el conocimiento de conductas de abuso de posición dominante cuando se expresa en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de negocios jurídicos como los contratos que nos plantea en su consulta y no tiene efecto en el mercado colombiano. No obstante, lo anterior, procederemos a explicarle brevemente aspectos de las

prácticas comerciales restrictivas, útiles para que confrontándolos con los hechos de su interés le permitan adoptar una solución.

4. Régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas La preceptiva en materia de protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, aplicable a conductas con origen y efecto en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y numerosas leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de las cuales mencionaremos las fundamentales: (i) Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, (ii) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (iii) Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictaron otras disposiciones, (iv) Decreto 3523 de 2009, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, (v) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, sobre prácticas comerciales restrictivas e integraciones empresariales, (vi) Resolución 69916 de 2009, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio determina las tarifas correspondientes a la contribución por garantías y condicionamientos, (vii) Resolución 73849 de 2010, por la cual se establecen los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en

cuenta para informar una operación de integración durante el 2011, (viii) Resolución 35006 de 2010, por la cual se imparten instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial, y (ix) Resolución 2058 de 2009, por la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones establece los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados. Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico (1). El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de determinar, directa o

indirectamente, las condiciones de un mercado". El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50 señala los acuerdos y actos que se consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante, y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 se prevé la cláusula de prohibición general. De acuerdo con su consulta nos centraremos en el abuso de posición dominante en el mercado. 4.1 Abuso de posición dominante El ostentar la posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva. No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante la empresa de la que se predica dicho abuso debe ostentar efectivamente dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecida la posición de dominio, se puede continuar con el estudio de los elementos normativos de las conductas que según el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el mercado, como sigue:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de ¡as que se ofrece a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." 4.2 Investigación y sanción por prácticas comerciales restrictivas Con la expedición de la Ley 1340 de 2009 (artículo 6), se dotó a la Superintendencia de Industria y Comercio de competencia para conocer y sancionar las conductas anticompetitivas. Para tal fin, la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento administrativo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, siempre y cuando los efectos de la conducta sean significativos en el mercado.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, podría pensarse que en la relación comercial entre dos empresas eventualmente podría configurarse una conducta de abuso de la posición dominante si quien impone una condición ostenta posición dominante en el mercado y el efecto de su actuar encaja en alguna de las descripciones del artículo

50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. Se insiste: en cada caso en particular se debe hacer el correspondiente análisis. Al respecto, es preciso citar la doctrina(2), que señala: \"[E]I Tribunal de Justicia, frente a los argumentos del Gobierno francés de que con la posición de dominio podría estar penalizándose la calidad de los productos y las prestaciones, señala en Michelin (1983) que V... la constatación de una posición dominante no implica en sí misma ningún reproche para la empresa en cuestión, sino que sólo significa que, independientemente de las causas de esa posición, tiene una responsabilidad particular de no perjudicar con su comportamiento a una competencia efectiva y no falseada en el mercado común\”. En British Gypsum (1993) el Tribunal de Primera Instancia consideró que, aunque unos compromisos de compra exclusiva serían admisibles en una situación de competencia normal, \”... no pueden admitirse sin reservas en el caso de un mercado en el que, precisamente por el hecho de que uno de los operadores ostenta una posición dominante, la competencia se encuentra ya restringida, En efecto, incumbe a las empresa dominante una responsabilidad particular, la de no perjudicar una competencia efectiva y no distorsionada en el mercado común\”. Ahora, es la ley la que define las particularidades de cada acto o conducta constitutiva de prácticas restrictivas de la competencia y le corresponde a la autoridad, luego de realizar una investigación siguiendo un procedimiento igualmente señalado en la ley, determinar en cada caso si el acto es o no violatorio del régimen de protección de la competencia. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas

objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas: (1) LEY 1340 DE 2009, artículo 2. (2) PELLISÉ CAPELL, Jaume. \”La Explotación Abusiva de una Posición Dominante\”. Civitas 2005, páginas 347 y 348.