SIC - Concepto-11107394

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-107394- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Se solicita información sobre la vinculación de terceros en el proceso.

En consideración a que la pregunta no especifica la clase de proceso en el que debemos pronunciarnos sobre el tema de la intervención de terceros interesados, nos permitimos informarle que por medio de este concepto nos pronunciaremos dentro del marco de nuestras funciones, es decir, sobre la procedencia de dicha figura en las actuaciones administrativas de prácticas comerciales restrictivas, integraciones empresariales y protección al consumidor, y en las actuaciones jurisdiccionales de competencia desleal y efectividad de garantía.

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor, sobre protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección del consumidor y competencia

desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor De acuerdo con el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: (i) velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras; (ii) vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control; (iv) vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la Ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008); (v) en ejercicio de facultades jurisdiccionales, conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 (ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidos en las normas de protección al consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias).

4. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal, de acuerdo con los artículos 3, 8 y 14 del Decreto 3523 de 2009

(modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal, siguiendo el procedimiento verbal, previsto en el Capítulo I, Titulo XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. y (ii) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal.

5. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de acuerdo con los artículos 3 y 8 del Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la

ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la

Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial. Las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio en las cuales es posible la intervención como tercero interesado son las relacionadas con prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal administrativa, integraciones empresariales y protección al consumidor, como se verá a continuación:

6. El tercero interesado en las investigaciones administrativas por prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal administrativa Actualmente, la situación del tercero interesado en una investigación por prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal administrativa está prevista expresamente en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, así: \”Los competidores, consumidor o, en general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y además, podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura

de la investigación, intervenir aportando las consideraciones y pruebas pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido\”. Esta entidad, a través de la Resolución 59745 del 25 de noviembre de 2009, consideró que la exigencia de acreditación de interés directo significa que el tercero tendrá que comprobar que tiene un interés individual en el resultado de la actuación, que difiere del interés que tiene la comunidad en general, demostrar de qué manera su situación jurídica o táctica se modificaría con la decisión que se adopte en la investigación. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009, la norma aplicable a las solicitudes de reconocimiento de la condición de tercero interesado en las actuaciones administrativas por prácticas comerciales restrictivas, era la general para toda actuación administrativa, contenida en los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo, contentiva del mismo supuesto de interés directo cuya interpretación llegaba a la exigencia de cumplimiento de los mismos requisitos que ahora, de manera especial consagra la Ley 1340 de 2009 para prácticas comerciales restrictivas. El texto de las normas generales es el siguiente: Artículo 14. \”Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que puedan estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario

y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente\”. Artículo 15. \”Cuando de la misma petición aparezca que terceros no determinados pueden estar directamente interesados o resultar afectados con la decisión, es texto o un extracto de aquella que permita identificar su objeto, se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. En las Resoluciones 9842 de 2005, 7918 de 2004 y 398 de 2004, el criterio de esta Superintendencia para obtener el reconocimiento procesal de tercero interesado, de acuerdo con las normas generales del Código Contencioso Administrativo, es que se hace necesario demostrar interés directo, entendido como la posibilidad de derivar de la decisión final que se adopte algún tipo de afectación en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, bien sea porque genera alguna obligación para sí, o bien porque crea una situación jurídica particular en beneficio propio. Así, este interés directo en el sentido de la decisión de fondo del caso, debe tener la potencialidad de afectar al tercero solicitante de manera diferente a como se puede ver afectado el interés colectivo del mercado, el de cualquier ciudadano, en que se repriman las prácticas comerciales que atentan contra el derecho a la libre competencia.

7. El tercero interesado en el trámite de control de integraciones empresariales En materia de integraciones empresariales, la Superintendencia de Industria y Comercio aplica los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo, al tema

del reconocimiento del tercero interesado en la decisión sobre una operación de integración, por lo que le es aplicable la misma argumentación que soporta la exigibilidad del interés directo en las investigaciones de prácticas comerciales restrictivas, entendiéndolo como el que tienen únicamente aquellos agentes o entidades partícipes de la operación y aquellos respecto a los cuales se pueda establecer que a causa de la misma se produjo un efecto. En las Resoluciones 22941 y 22942 dé 2001 pueden consultarse estos razonamientos.

8. El tercero interesado en las investigaciones administrativas de protección al consumidor En materia de protección al consumidor la figura del tercero interesado, consagrada en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, está supeditada a la constatación de un interés directo en las resultas de la decisión, entendido éste como la posibilidad de derivar algún tipo de afectación en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, bien sea porque genera alguna obligación para sí, o bien porque crea una situación jurídica particular en beneficio propio. Ejemplo de esta argumentación reposa en la Resolución 58564 del 27 de octubre de 2010, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio consideró: \”Quien pretenda que se le reconozca un interés directo, deberá acreditarlo y, en tal caso, se le reconocerá como tercero interesado. Dicho interés, diferente del interés general, le otorgará legitimación para intervenir en el proceso, interponer recursos, solicitar pruebas y, en general, adelantar las mismas actuaciones que ostenta la calidad de parte dentro de la investigación Al

respecto el Consejo de Estado frente a la participación de terceros en las actuaciones administrativas ha señalado que éstos "(pueden alegar un interés expresado en el desconocimiento o en la reducción injusta e ilegal de sus derechos y situaciones jurídicas particulares. Ese interés es el que les confiere la legitimidad para formular sus recursos e incoar las acciones pertinentes (...). Pero los terceros no son la generalidad de los ciudadanos, por lo cual no toda persona que lea un aviso de publicidad puede recurrir los actos administrativos. Quien lo haga deberá acreditar un interés particular]". En conclusión, en las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio es posible la intervención como tercero interesado, tanto por la aplicación de la norma general de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo, como por la aplicación del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, especial para prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal administrativa, siempre y cuando el tercero pruebe la afectación de un interés particular, cierto y ostensible, con ocasión de la decisión de fondo en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal administrativa, integraciones empresariales y protección al consumidor.

11. Intervención de terceros en los procesos de protección al consumidor y competencia desleal en facultades jurisdiccionales Teniendo en cuenta que durante el desarrollo de los procesos de protección al consumidor y competencia desleal en facultades jurisdiccionales se aplica plenamente el Código de Procedimiento Civil, la intervención de terceros en estos procesos estará regida por los artículos 52 a 62 de tal ordenamiento.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA