SIC - Concepto-11118046

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-118046- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 11

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Se pregunta si en aras de someter a control de precios algunos productos básicos de la canasta familiar una alcaldía puede concertar o fijar precios de los productos de la canasta familiar con supermercados y tiendas.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor  En virtud de las atribuciones conferidas en el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 (Artículo 1o, numeral 14), la Superintendencia de

Industria y Comercio está facultada para velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras.  Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.  Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.  Vigilancia de los operadores y fuentes conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).  En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

4. La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \”la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en !a \”capacidad que posee toda persona

de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\” (2), y la libre competencia que se traduce en \"la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\”'(3). En concordancia, también ha señalado que \”en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\” (4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente

económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(7), como de otro que garantizara la libre competencia, la protección contra el abuso de la posición dominante y e! control previo de las integraciones empresariales(8). Sobre las facultades para intervenir en la economía imponiendo límites y reglas a los agentes en el mercado, en punto de la interpretación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se ha pronunciado profusamente la Corte Constitucional insistiendo en que tal intervención del Estado deberá ejercerse por mandato de la ley. \"Si bien el alcance de la intervención del Estado, que es muy amplio, se extiende a todos los sectores de la economía y abarca fines que van desde la distribución equitativa de las oportunidades y la búsqueda de que todas las

personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, hasta la promoción de la productividad y de la competitividad. el artículo 334 de la Constitución prescribe que la intervención del Estado en la economía se ejercerá por mandato de la ley\”. No obstante lo anterior, en virtud de la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, si el Estado no ha ordenado intervenir un sector del mercado controlando los precios, en ejercicio de sus libertades económicas, los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común.

5. Facultad para autorizar acuerdos o convenios que limiten la libre competencia De acuerdo con el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, sólo el Gobierno está facultado para autorizar la celebración de acuerdos o convenios que limiten la libre competencia: \” Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener precios inequitativos.

Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o

servicios de interés para la economía general\”. En el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se estableció un listado enunciativo (no exhaustivo) de acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: \"1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes\”.

En consideración a las normas anteriores puede inferirse que cualquier acuerdo o convenio para fijar precios se considerará contrario a la competencia y, por lo tanto, será sancionable, salvo cuando (i) el Gobierno (Presidente de la República, Ministros del Despacho, Directores de Departamentos Administrativos) (9) autorice su celebración por defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, (ii) tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología, (iii) versando sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente no limitan la entrada de competidores al mercado, y (iv) se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes. En conclusión, un acuerdo o convenio para fijar precios, autorizado o celebrado por una alcaldía se consideraría contrario a la libre competencia y sería objeto de investigación administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio para definir la imposición de las multas señaladas en el artículo 25 de la Ley 1340 de

2009. Ahora, cuando el interés es reprimir las infracciones contra las normas de protección al consumidor sobre fijación pública de precios, le recordamos la siguiente información sobre las normas vigentes al respecto:

6. Normatividad sobre información pública de precios De acuerdo con el artículo 14 del Decreto-Ley 3466 de 1982, llamado Estatuto de Protección del Consumidor, toda información que se le dé a los consumidores deberá ser veraz, suficiente y no inducir a engaño. Así mismo, "aún cuando de manera general existe libertad de precios, todo proveedor o expendedor está obligado a fijar los precios máximos al público de los bienes y servicios" (Circular Externa No. 10 DE 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título II, Capítulo II, numeral 2.3.) que ofrezcan, ya sea mediante listas, en los mismos bienes, en góndolas, anaqueles o estantes.

La Superintendencia de Industria y Comercio impartió en la Circular Externa No. 10 de 2001 instrucciones sobre la información pública de precios, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 18 del Decreto-Ley 3466 de 1982. \”Obligación de fijar los precios máximos al público. Todo proveedor o expendedor está obligado a fijar los precios máximos al público de los bienes o servicios que ofrezca, para lo cual puede elegir, según la reglamentación de la autoridad competente o, a falta de ésta, según sus posibilidades o conveniencia, el sistema de fijación en lista o el de fijación en los bienes mismos". Es así como, el numeral 2.3.1 del Título II, Capítulo Segundo de la citada Circular

Externa No. 10 establece: "En cualquier sistema de información sobre precios dirigida a los consumidores, se deberá indicar el precio total del producto, el cual incluirá cualquier cargo adicional o impuesto a que hubiere lagar, sin perjuicio de su discriminación en las facturas conforme a las disposiciones tributarias. La indicación pública de precios puede hacerse en listas, en los bienes mismos, en góndolas, anaqueles o estantes". En consecuencia, el precio que se suministre al consumidor debe corresponder al precio total del producto, incluyendo, desde luego, los cargos adicionales o impuestos, con el fin de evitar una posible inducción a error por el suministro de información insuficiente y/o carente de veracidad. Con la misma finalidad, en el artículo 21 del Decreto-Ley 3466 de 1982 se establece la prohibición de fijar más de un precio, independientemente del medio que se emplee en la fijación del mismo, ya sea en el bien mismo, en listas, góndolas, anaqueles, entre otros.: "Prohibición de fijar más de un precio y de tachaduras o enmendaduras. Cuando se utilice el sistema de fijación de precios en los bienes mismos, no podrá aparecer indicado más de un precio, salvo lo dispuesto en el artículo 18, ni se podrán hacer tachaduras o enmendaduras al precio indicado originalmente, el cual en todo caso será el precio máximo al público. En el evento de que aparezcan dos (2) o más precio o que existan tachaduras o enmendaduras, al consumidor sólo estará obligado al pago del precio más bajo de los que aparezcan indicados, sin perjuicio de las sanciones a que

hubiere lugar de conformidad con él presente decreto. Está igualmente prohibido fijar precios en las listas al público diferentes de los que aparezcan en los bienes mismos. En este caso se aplicará la disposición del inciso precedente". La norma es clara al indicar que el derecho del consumidor ante el ofrecimiento de un bien con indicación de dos precios, consiste en el pago del menor precio entre ellos.

7. Competencia para imponer sanciones por incumplimiento de las normas sobre fijación de precios La Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para sancionar a quienes incumplan las normas sobre fijación de precios, de conformidad con lo establecido en el literal f. del artículo 43 del Decreto - Ley 3466 de 1982: "Imponer las sanciones administrativas previstas en el presente decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios, de conformidad con el procedimiento igualmente contemplado en este decreto”: Los Alcaldes Distritales y Municipales, de acuerdo con el artículo 44 del Decreto Ley 3466 de 1982, recibieron la asignación de funciones en materia administrativa para imponer las sanciones por el incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios, consagradas en los artículos 18 a 22 del Estatuto de Protección al

Consumidor. Por medio de la Circular Conjunta expedida en octubre del 2005 por la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio, se orienta a los

alcaldes distritales y municipales en el cumplimiento de normas relativas a su competencia en materia de protección al consumidor. En efecto, el artículo 44 del decreto citado establece: "Competencias. Asignase la competencia para ejercer las funciones a que se refieren las letras f) y h) del artículo anterior a la Superintendencia Primera Delegada de Industria y Comercio, en Bogotá D.E. y a los Alcaldes, Intendentes, Comisarios en otros lugares del país. Contra las decisiones de las autoridades o funcionarios delegatarios de tales funciones sólo procederá el recurso de reposición". Los literales f y h, mencionados en la norma anterior señalan: "Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Asignase a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes funciones, para efectos de este decreto: "(...) f) Imponer las sanciones administrativas previstas en el presente decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios, de conformidad con el procedimiento igualmente contemplado en este decreto". "(...) h) Ejercer el control y vigilancia de todas las personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante sistemas de financiación o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios servicios que exijan la entrega de un bien e imponerles en caso de violación de las normas previstas en este decreto, o de las expedidas por la Superintendencia, multas en cuantía hasta de diez (10)

veces el salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición". Por lo tanto, si un consumidor, un usuario considera que un establecimiento de comercio no está cumpliendo con la normatividad sobre fijación pública de precios, podrá formular su queja ante la Delegatura de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el Alcalde respectivo, indicando los hechos que fundamentan la reclamación, aportando las pruebas que pretenda hacer valer y cumpliendo para ello con los requisitos establecidos en el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se adelante la investigación pertinente y, si a ello hubiere lugar, se impongan las sanciones pertinentes. Las sanciones que se pueden imponer se encuentran establecidas en el artículo 33 del Decreto 3466 de 1982: "Artículo 33. Sanciones en caso de incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios: "En caso de incumplimiento comprobado de las normas relativas a la fijación pública de precios, los proveedores o expendedores estarán sujetos a las siguientes sanciones: "a) Multa hasta por diez (10) veces el valor de un salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición, en caso de indicación de dos o más precios, o de tachaduras o enmendaduras respecto del precio originalmente indicado en el empaque, el envase o el cuerpo de cualquier bien, o en etiquetas adheridas a ellos. "b) Cierre del establecimiento en caso de falta de fijación pública de precios de los bienes o servicios allí ofrecidos al público hasta por el término de ocho (8)

días calendario. "c) En caso de reincidencia dentro del año siguiente a la fecha en que se haya impuesto la sanción de que trata el literal a), el valor de la multa será igual a quince (15) veces el valor de un salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición; si la sanción que se hubiere impuesto fuere la considerada en la letra b), se ordenará el cierre del establecimiento por el término de un (1) mes. "d) En el evento de una nueva reincidencia dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se haya impuesto alguna de las sanciones de que trata la letra c) precedente, se dispondrá el cierre definitivo del establecimiento y el proveedor o expendedor quedará inhabilitado para ejercer el comercio. "Sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar, si se comprobare que el consumidor pagó un precio superior al señalado en la lista o en el producto mismo o en su envase, empaque o etiqueta, en la providencia que imponga la sanción se ordenará al proveedor o expendedor reintegrar las sumas pagadas en exceso y el pago de intereses moratorios por dichas sumas a la tasa vigente, a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia. Para estos efectos, la providencia presta mérito ejecutivo ante los jueces civiles." Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \”Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal\”. (3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: \”Los derechos lo se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por (a prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)\”. (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes".

(7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 1340 DE 2009. Senado de la República, Proyecto de Ley número 195 de 2007, Gaceta del Congreso, Año XVI, No 583, Bogotá, 16 de noviembre de 2007. Dicho proyecto, fue presentado por el Senador Álvaro Ashton Giraldo. En la exposición de motivos se dice que, "En una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece el artículo 1o del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. También es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades". (9) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 115. \”EI Presidente de la República es Jefe riel Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos

Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva\”.