SIC - Concepto-11118335

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-118335- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 4

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta ¿Qué criterio jurídico aplica la Superintendencia en las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia para determinar si vincula o no a los representantes legales?

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia “A la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde, en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la

observancia de las disposiciones en esta materia en los mercados nacionales." (1)

4. Criterio para vincular a representantes legales de empresas investigadas por prácticas comerciales restrictivas.

En los términos del numeral 14 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 (norma que modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992), el Superintendente de Industria y Comercio tiene la función de "imponer multas que procedan de acuerdo con la ley, contra administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a las que se refieren la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 o las normas que los modifiquen o adicionen.". En los del artículo 8 del mismo Decreto, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia tiene las funciones de "iniciar de oficio, o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares acerca de infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia" y de "tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia.". De lo anterior se concluye que la ley ha señalado como sujeto de la acción del Estado contra las infracciones contra el régimen de protección de la competencia a personas naturales que colaboren, faciliten" autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, cuya responsabilidad deberá

determinarse en desarrollo de la investigación que haya indicado la ley, por el funcionario competente. En virtud de tales facultades, la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez reciba una queja o cualquier información sobre la presunta violación de las normas sobre protección de la competencia procede a verificar que las conductas que se le hayan puesto en conocimiento correspondan a las descritas, fundamentalmente, en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 155 de 1959, y que la información proporciona los elementos de juicio suficientes para considerar que existe mérito para iniciar una averiguación preliminar o investigación por la presunta violación al régimen de leal competencia. Durante la averiguación preliminar se verifica la ocurrencia de los hechos conocidos y se identifican los posibles autores de la conducta, mediante la práctica de todas las pruebas necesarias, tales como testimonios, requerimientos de información, visitas a las instalaciones de algunas empresas participantes en el mercado objeto del estudio, durante las cuales se pueden recibir testimonios, revisar los archivos que obren en computadores y recaudar cualquier documento que se considere pertinente, incluidos los de carácter reservado. El análisis de las probanzas recaudadas se plasma en una resolución que puede consistir en archivar la actuación u ordenando la apertura de investigación. En el caso que se inicie la investigación, en la resolución se señalarán los hechos, se vincularán a la misma todos los posibles responsables de la práctica comercial restrictiva (personas jurídicas y naturales), se determinarán las conductas sobre las cuales va a versar la investigación, se les señalará a los investigados un término para aportar y solicitar pruebas (generalmente de 15 días) y se les ordenará publicar un aviso sobre

la apertura de la investigación, en el término y con el contenido indicado por la Delegatura. A partir de la notificación de la apertura de investigación comienza el recaudo probatorio para definir tanto la ocurrencia de las prácticas que limitan la competencia como la responsabilidad de cada uno de los investigados en ella. Por lo tanto, en nuestro criterio la vinculación o no de representantes legales a una investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia dependerá del análisis de los medios de prueba que se hayan allegado al expediente durante la tapa de indagación preliminar, que sean indicativos de (i) la comisión de una de las conductas señaladas en la ley como restrictivas de la competencia, (ii) la responsabilidad de una persona jurídica en su comisión y (¡ii) la responsabilidad de su representante legal por el hecho de haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta de la persona jurídica que representa. Para la vinculación no se requiere de plena prueba que responsabilice a una persona natural de la comisión de una conducta anticompetitiva, basta con que exista un indicio u otro medio probatorio que indique que presuntamente tal persona incurrió en violación a las normas sobre libre competencia. Concuerda con la anterior interpretación el pronunciamiento de la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de 2002, con ponencia de la Consejera Olga Inés Navarrete Barrero, dentro del proceso con radicación 25000-2324-000-2000-0563-01(7793), quien expuso lo siguiente en cuanto a los presupuestos para que se configure responsabilidad de los administradores: "Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el

numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización, tal como lo corroboró la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestación de la demanda. La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse.". Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA