SIC - Concepto-11118643

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-118643- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta ¿Tiene validez legal una firma digitalizada impresa sobre un documento de constitución de un consorcio, para presentar oferta en una licitación pública, mientras su suscriptor no se encuentra presente en el país?

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la: propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de entidades de certificación de firmas digitales Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia de comercio electrónico, de acuerdo con los artículos 1 y 9 del Decreto 3523 de 2009

(modificado por el Decreto 1687 de 2010), son las siguientes: (i) autorizar las entidades de certificación para prestar sus servicios en el país, de acuerdo con lo previsto en la Ley 527 de 1999 y ejercer respecto de estas las funciones previstas en dicha ley o en las demás normas que la modifiquen o adicionen; (ii) velar por el funcionamiento y la eficiente prestación del servicio por parte de las entidades de certificación; (iii) realizar visitas de auditoría a las entidades de certificación; (¡v) revocar o suspender la autorización para operar como entidad de certificación; (v) solicitar la información pertinente para el ejercicio de sus funciones; (vi) imponer sanciones a las entidades de certificación en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación del servicio; (vii) ordenar la revocación de certificados cuando la entidad de certificación los emita sin el cumplimiento de las formalidades legales; (viii) designar los repositorios y entidades de certificación en los eventos previstos en la ley; (ix) emitir certificados en relación con las firmas digitales de las entidades de certificación; (x) velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal y protección del consumidor, en los mercados atendidos por las entidades de certificación; (xi) impartir instrucciones sobre el adecuado cumplimiento de las normas a las cuales deben sujetarse las entidades de certificación. De acuerdo con lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene a su

cargo el control y vigilancia sobre el tema de la contratación estatal. Sin embargo, en el ámbito de competencias asignadas por la Ley 527 de 1999 y el Decreto 3523 de 2010, modificado por el Decreto 1687 de 2010, procedemos a rendir el presente concepto.

4. La firma digital y las entidades autorizadas para certificarla La Ley 527 de 1999, por medio de la cual se definió y reglamentó el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales y se establecieron las entidades de certificación, definió la firma digital y la equiparó a la firma manuscrita cuando incorpora ciertos atributos: Artículo 2. \”Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: (...) c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformadón;

\”. Artículo 28. \”Atributos jurídicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. Parágrafo. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:

1. Es única a la persona que la usa.

2. Es susceptible de ser verificada.

3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.

4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional\”.

Precisamente, para garantizar las atribuciones de la firma digital que la hacen equivalente a la autógrafa (que identifica a una persona como el autor del documento que firma, que da certeza de la participación exclusiva del firmante en el acto de firmar y que lo asocia con el contenido del documento) es que se hace necesario que alguna entidad autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio certifique la validez de esa firma a través de un certificado en relación con las firmas digitales, que es un mensaje de datos firmado por la entidad de certificación, que identifica tanto a la entidad de certificación que lo expide como al suscriptor (persona a cuyo nombre se expide un certificado) y contiene la clave pública de éste. Con el uso del certificado digital expedido en las condiciones establecidas en el artículo 15 del Decreto 1747 del 2000 se dan por satisfechos los atributos de la firma digital que la equiparan en fuerza y efectos jurídicos a la firma manuscrita. Si desea obtener las claves que conforman una firma digital, además del certificado digital sobre la misma puede dirigirse a cualquiera de las entidades de certificación abierta autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por haber cumplido con los requisitos exigidos en la ley 527 de 1999, en el Decreto 1747 de 2000 y en el Título V, Capítulo VIII de la Circular Única de la Superintendencia de

Industria y Comercio:

SOCIEDAD CAMERAL DE CERTIFICACION DIGITAL CERTICÁMARA, S.A.

Dirección: Carrera 7 No. 26 - 20 Piso 18 Edificio Seguros Tequendama - Bogotá D.C.,

Colombia

Teléfonos: +57(1)3790300 Fax: +57 (1) 7442727 Opción 5 E-mail:

info@certicamara.com Página web: www.certicamara.com Autorizada mediante Resolución 1007 del 24 de enero de 2002 Autorización de nuevos servicios - Ampliación de la Autorización: Resolución 22456 (10/09/2004) Resolución 28012 (12/11/2004) Resolución 9887 (13/04/2007) Resolución 3816 (30/01/2009)

GESTIÓN DE SEGURIDAD ELECTRÓNICA S.A. - GSE S.A.

Dirección: Calle 103B No. 5050. Piso 2. Bogotá, D.C. Colombia

Teléfono: +57(1)7051888

Fax: +57(1)7081881

E-mail: info@gse.com.co Página web: www.gse.com.co Autorizada mediante Resolución 23344 del 12 de mayo de 2009 Autorización de nuevos servicios - Ampliación de la Autorización: Resolución 1194 (21/01/2010).

5. La firma mecánica La firma mecánica es aquella que procede de algún medio mecánico, es decir, ejecutado por un mecanismo o máquina, tal como la digitalizada o escaneada (la imagen de la firma) en formatos gif, tiff, jpg, etc.

En particular, su uso por las entidades del Estado fue autorizado en nuestra legislación a través del artículo 12 del Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995, por el cual se suprimieron y reformaron regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios

existentes en la Administración Pública, así: \”Firma mecánica. Los jefes de las entidades que integran la Administración Pública podrán hacer uso, bajo su responsabilidad, de la firma que procede de algún medio mecánico, en tratándose de firmas masivas. En tal caso, previamente mediante acto administrativo de carácter general, deberá informar sobre el particular y sobre las características del medio mecánico\”. En cuanto al uso de la firma mecánica por los particulares, debido a que el legislador no le confirió atributos jurídicos especiales, como lo hizo con la firma digital, la validez o eficacia de la misma dependerá de los términos contractuales y las normas sustanciales y procedimentales que rigen los actos a los que pretenden darle autenticidad o expresar la aprobación de su contenido mediante la firma; en todo caso, la ley no le reconoce a la firma mecánica equivalencia con la firma autógrafa, tal como lo hace con la digital.

6. El consorcio El consorcio, al igual que la unión temporal, no es una persona jurídica sino un número plural de personas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad. Precisamente sobre este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, señaló lo siguiente: \”EI consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia

jurídica. Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin económico, pero no de crear un ente nuevo\”. No conformando el consorcio una persona jurídica diferente de los consorciados, el acuerdo consorcial no se inscribe en el registro mercantil, pero, para efectos de contratación estatal, cada uno de los miembros o partícipes, deberá estar inscrito en el registro de proponentes, como se establece en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Por último, debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1464 de 2010 con respecto a las formalidades de los documentos: \”Los documentos taxativamente señalados en el presente decreto como soporte documental se deberán presentar en original y debidamente suscritos por el responsable de la información que en los mismos conste y se presumirán auténticos. (...) Las cámaras de comercio adelantarán su función de verificación, previa constatación de que tales documentos cumplen con las previsiones de los artículos 252 del Código de Procedimiento Civil [se refiere a documento auténtico], el artículo 24 de la Ley 962 de 2005 [se refiere a la presunción de validez de firmas], o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan(...)\" De acuerdo con lo anterior y dentro de las limitaciones que impone al alcance de los conceptos el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, consideramos que, por no tener el mismo valor probatorio de una firma autógrafa, le corresponderá a las entidades estatales determinar las condiciones bajo las cuales aceptaría la firma mecánica o digitalizada en los documentos que soporten una propuesta de

contratación estatal, como es el caso del documento de constitución de un consorcio. Ahora, si para la suscripción del documento de constitución del consorcio uno o más de sus integrantes lo hizo mediante firma digital, dicha firma se considera válida si cumple con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y demás normas aplicables y el certificado emitido por la entidad de certificación se encuentre vigente, independientemente de que los firmantes no estén en el país o lugar de expedición del documento al momento de su suscripción. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA