SIC - Concepto-11129347

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-129347- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta Se solicita respuesta al siguiente cuestionario, relacionado con el tema de excepción

de eficiencia:

1. La Ley 1340 de 2009 artículo 12, indica que los beneficios al consumidor deberán soportarse con \”estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico\” ¿Cuáles metodologías tiene hasta hoy reconocidas la Superintendencia que -a modo de ejemploservirían para sustentar la \”excepción de eficiencia\”?

2. En concordancia con la pregunta anterior, ¿considera la Superintendencia que esos \”beneficios\” deben materializarse en el precio del bien, o pueden también reflejarse en beneficios medio-ambientales o de naturaleza diversa (en caso afirmativo, qué metodología reconoce la SIC con \”suficiente valor técnico\” para sustentarlos)?

3. Cuando el artículo 12 prescribe que \”los efectos benéficos serán trasladados a los consumidores\” ¿se refiere a todos los efectos benéficos de la operación de integración o a una porción de estos? ¿Si es el último caso, qué porción de la totalidad de efectos considera la Entidad que deben transferirse para no objetar una

integración?

4. Finalmente, debido a que la ley no define quién es consumidor, ¿entiende la Superintendencia que se trata del \”consumidor final\” o simplemente la transferencia hacia los \”consumidores-adquirentes de productos\” (v.gr. intermediarios, no consumidores-finales) permitiría satisfacer el supuesto del artículo 12?

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, de manera general, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la

competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la

Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial.

4. Respuesta al cuestionario

1. La Ley 1340 de 2009 artículo 12, indica que los beneficios al consumidor deberán soportarse con \”estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico\” ¿Cuáles metodologías tiene hasta hoy reconocidas la Superintendencia que -a modo de ejemploservirían para sustentar la \”excepción de eficiencia\”?

Respuesta: Bajo la vigencia de la Ley 1340 de 2009 no se han presentado ante esta entidad esa clase de estudios, carga probatoria de los interesados en que no se objete la integración, por lo cual, por el momento, no nos es posible satisfacer su inquietud.

Sin embargo, bajo el imperio de la anterior normativa (artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992) la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 255 del 14 de enero de 2010, consideró la metodología presentada por las

sociedades intervinientes en una operación de integración, efectiva para probar que \"los posibles efectos anticompetitivos se verán compensados (y superados) por la eficiencia que surge de la nueva organización empresarial\"(1). El acto administrativo puede consultarse a través de nuestra página web, por la siguiente ruta: Servicios de información al ciudadano/Listado de trámites por temas/Protección de la competencia/Consulta de actos administrativos y providencias.

2. En concordancia con la pregunta anterior, ¿considera la Superintendencia que esos \”beneficios\” deben materializarse en el precio del bien, o pueden también reflejarse en beneficios medio-ambientales o de naturaleza diversa (en caso afirmativo, qué metodología reconoce la SIC con \”suficiente valor técnico\” para sustentarlos)?

Respuesta: De acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1340 de 2009 los interesados en que no se objete una integración empresarial deben demostrar que la operación reportará efectos benéficos para los consumidores, que exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que no pueden alcanzarse por otros medios.

No otro es el beneficiario señalado por la ley. Por lo tanto, consideramos que los beneficios podrán referirse al mantenimiento o mejoramiento de ciertas condiciones del mercado, como la variedad de productos o servicios, a la calidad de los mismos, a la variedad de sus precios y a la garantía de libre escogencia y acceso a los mercados de esos bienes y servicios. En cuanto al estudio mediante el cual los interesados deberán probar tal eficiencia, reiteramos la respuesta a la pregunta anterior: bajo la vigencia de la Ley 1340 de 2009 no se han presentado ante esta entidad esa clase de estudios, carga probatoria de los

interesados en que no se objete la integración, por lo cual, por el momento, no nos es posible satisfacer su inquietud.

3. Cuando el artículo 12 prescribe que \”los efectos benéficos serán trasladados a los consumidores\” ¿se refiere a todos los efectos benéficos de la operación de integración o a una porción de estos? ¿Si es el último caso, qué porción de la totalidad de efectos considera la Entidad que deben transferirse para no objetar una integración?

1. Respuesta: De acuerdo con la respuesta anterior, en nuestra opinión, es claro que el compromiso que deben presentar los interesados en que no se objete una integración empresarial invocando la excepción de eficiencia, consiste en que el traslado de los efectos benéficos de la operación se hará a los consumidores y no a otros sujetos, por lo tanto, entendemos que la norma se refiere a la totalidad de los mismos y no a una porción.

4. Finalmente, debido a que la ley no define quién es consumidor, ¿entiende la Superintendencia que se trata del \”consumidor final\” o simplemente la transferencia hacia los \”consumidores-adquirentes de productos\” {v.gr. intermediarios, no consumidores-finales) permitiría satisfacer el supuesto del artículo 12?

Respuesta: Teniendo en cuenta que la normativa sobre protección a la libre competencia económica, de la cual forma parte la atinente a integraciones empresariales, tiene el objeto de garantizar los derechos e intereses de los participantes en el mercado (i) salvaguardando la relación o tensión entre competidores, (ii) impulsando o promoviendo la existencia de una pluralidad de

oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y (iii) permitiéndole al Estado evitar la realización de prácticas restrictivas de la competencia, esto es, acuerdos o actos anticompetitivos o abuso de la posición dominante, que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo(2), el consumidor al que se refiere el artículo 12 de la Ley 1340 de 2009 es el consumidor final, es decir, toda persona natural o jurídica que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial que no esté intrínsecamente ligada a su actividad económica propiamente dicha. No obstante, debe tenerse en cuenta que "la competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado, sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. (...)"(3). A propósito, es ilustrativa la sentencia de la Corte Constitucional C-228 del 24 de marzo de 2010, dentro del expediente D-7865, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, por la cual se definió la acción de inconstitucionalidad contra los artículos 9,11,12, 13, 22 y 25 (parcial) de la Ley 1340 de 2009. \"(...) 14. Este control [refiriéndose al control administrativo de determinadas

operaciones que resulten especialmente relevantes para la estructura del mercado], según lo estipula los preceptos analizados y los demás que integran la normatividad sobre la materia, responden a parámetros objetivos, que consultan la forma en que está conformado el mercado y el grado de participación del conglomerado o nuevo tipo societario resultante de la integración empresarial. Esta última consideración explica que los preceptos acusados no incidan en el núcleo esencial del derecho limitado, esto es, la libertad económica. Se ha indicado cómo estas normas son una expresión del reconocimiento y protección de este derecho, que para el caso particular se traduce en el mantenimiento del equilibrio entre los oferentes del mercado y la garantía del acceso equitativo de estos agentes, y la protección correlativa de los derechos de los consumidores. En ese orden de ideas, carecería de sentido sostener que el control a las integraciones empresariales afecta la citada libertad -en sus vertientes de libertad de empresa y libre competenciacuando en realidad es un instrumento necesario para asegurar la vigencia de ese derecho constitucional (…)\”. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 255 del 14 de enero de 2010, hoja 39. (2) LEY 1340 DE 2009, artículo 2.

(3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C616 del 13 de junio de 2001. Expediente D-3279. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1.993. Magistrado

Ponente: Rodrigo Escobar Gil.