SIC - Concepto-11156123

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-156123 -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta Se consulta si es o no una práctica monopolística el que en una unidad residencial se permita únicamente la instalación de paquetes de servicios públicos de un operador y se desautorice la de otros.

En consideración a (i) que la respuesta exacta a sus preguntas requeriría un juicio de valor sobre si determinada conducta en particular mercado constituye práctica monopolística, (ii) que para el proferimiento de tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996 y Ley 155 de 1959), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su consulta. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso

Administrativo, \"los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no\”. Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en infracciones a las normas sobre protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, competencia desleal o protección de la competencia, desde el punto de vista de las normativa que rige tales materias, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses.

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de

servicios de telecomunicaciones De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 4886 de 2011 entre otras funciones, corresponde a esta entidad (i) velar en los términos establecidos en la ley y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de comunicaciones (excepto los de televisión y los de radiodifusión sonora); (ii) dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (iii) resolver los recursos de apelación o queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los operadores de tales servicios; (iv) reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas por los operadores dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (v) ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos; (vi) imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

4. Principales normas reguladoras de los servicios de telecomunicaciones en Colombia Las principales normas que regulan los servicios de comunicaciones en Colombia se encuentran contenidas en la Ley 1341 de 2009, por la cual se definieron principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías

de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se creó la Agencia Nacional de Espectro y se dictaron otras disposiciones. En materia de protección de los usuarios y suscriptores de servicios de telecomunicaciones está contenida en la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, vigente a partir del 1 de octubre de 2011 salvo por el articulado que de acuerdo con el artículo 113 de la mencionada resolución entraron en vigencia el 1 de noviembre de 2011 y empezarán a regir desde el 1 de enero de 2012. Este acto administrativo de carácter general puede ser consultado en la página en Internet de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, www.crt.gov.co. Así mismo, en el Título III de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran las instrucciones impartidas por esta entidad en relación con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. La Circular Única puede ser consultada en nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Establecido el marco legal dentro del cual debemos absolver sus inquietudes procedemos a informarlo sobre el contenido de la ley en los aspectos relacionados con su caso, con el fin de que con mayores elementos de juicio lo evalúe y decida sobre la acción a seguir.

5. Principio de libre elección, rector del régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones En artículo 4 de la Resolución 3066 de 2011, se consagra la libre elección como uno de los principios rectores del régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones, así: \”La elección del proveedor de servicios de comunicaciones, de los equipos o

bienes necesarios para su prestación (los cuales deben estar debidamente homologados en los casos determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones), de los servicios y de los planes en que se presten dichos servicios, corresponde de manera exclusiva al usuario, tanto al momento de la oferta, como de la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo. Ni los proveedores, ni persona alguna con poder de decisión o disposición respecto de la instalación o acceso a los servicios de comunicaciones, podrán obligar al usuario a la realización de acuerdos de exclusividad, ni limitar, condicionar o suspender el derecho a la libre elección del usuario. Estipulaciones con este alcance, para todos los efectos, se entenderán como no escritas\”. (Subraya nuestra) De acuerdo con lo anterior, cualquier cláusula contractual o convencional por la cual no se permita o se restrinja a un proveedor ofrecer sus servicios de telecomunicaciones en determinado lugar se tendrá por no escrita. Ahora, teniendo en cuenta que se consulta específicamente si es o no una práctica monopolística el que en una unidad residencial se permita únicamente la instalación de paquetes de servicios públicos de un operador y se desautorice la de otros, entraremos a explicarle lo que es un monopolio, que el monopolista ocupa una posición dominante en el mercado y que el régimen de protección de la competencia reprime el abuso de dicha posición.

6. Definición de monopolio En sentencia C-571 de 2003, la Corte Constitucional recurrió a lo expresado por ella misma en Sentencia C-154 de 1996, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, para definir el monopolio: "El monopolio, desde el punto de vista económico se describe como la situación

que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio Congdon-Mcwilliams, Diccionario de Economía, Grijalbo, 1985, p.136]. Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto de la órbita de las relaciones económicas privadas como públicas. "Dentro del diseño económico constitucional, el monopolio resulta ser una figura en cierta medida reprobable, al punto que le encomienda al Estado evitar las prácticas monopolísticas, porque entiende que vulneran los principios que informan la libertad económica, fundamentalmente la libre competencia que se recoge por la Carta Política como \”un derecho de todos\” (arts. 75 inciso 2 y 333 inciso 4), pero permite el monopolio público bajo ciertos condicionamientos, e incluso prohíba el monopolio oficial dentro de una significación diferente al arbitrio rentístico, autorizando al Estado para reservarse, de acuerdo con la ley, determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, desde luego, y como en cualquier caso, indemnizando a quienes se vean privados del ejercicio de una actividad lícita". De acuerdo con lo anterior, para determinar si en un mercado existe situación de monopolio se hace necesario analizar dicho mercado, estudio que sólo se puede adelantar por esta entidad dentro del trámite de una investigación por violación a las normas de protección a la competencia y no por esta Oficina Asesora Jurídica mediante un concepto.

7. Régimen de protección de la competencia La preceptiva en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, aplicable a conductas con origen y efecto en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y numerosas leyes,

decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de las cuales mencionaremos las fundamentales: (i) Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, (ii) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (iii) Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictaron otras disposiciones, (iv) Decreto 4886 de 2011, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones, (v) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título Vil, sobre prácticas comerciales restrictivas e integraciones empresariales, (vi) Resolución 69916 de 2009, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio determina las tarifas correspondientes a la contribución por garantías y condicionamientos, (vii) Resolución 75837 del 26 de diciembre de 2011, por la cual se establecen los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante e! 2012, (viii) Resolución 35006 de 2010, por la cual se imparten instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial, y (ix) Resolución 2058 de 2009, por la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones establece los criterios y las condiciones para determinar

mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados. Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurran en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50 señala los acuerdos y actos que se consideran contrarios a ia libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante, en el artículo 49 se encuentran las excepciones o conductas que a pesar de constituir acuerdos no se tendrán como contrarias a la libre competencia, y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo

46 del Decreto 2153 de 1992, se prevé la cláusula de prohibición general. A continuación, nos referiremos puntualmente al tema relacionado con las prácticas monopolísticas mencionada en su consulta.

8. Abuso de posición dominante El ostentar la posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva.

No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante la empresa de la que se predica dicho abuso debe ostentar efectivamente dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecida la posición de dominio, se puede continuar con el estudio de los elementos normativos de las conductas que según el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, constituyen abuso de la misma en el mercado, como sigue: “1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrece a

otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." Ahora, recuerde que es la ley la que define las particularidades de cada práctica restrictiva de la competencia y que es a la autoridad a quien le corresponde, luego de realizar una investigación siguiendo un procedimiento igualmente señalado en la ley, determinar en cada caso si el acto es o no violatorio del régimen de protección de la competencia.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA