SIC - Concepto-11157481

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-157481- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta 1.1 "¿La Comisión de Regulación [de Agua Potable y Saneamiento Básico] es competente para pronunciarse sobre abusos de posición dominante de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, con la finalidad de determinar la metodología tarifaria que deberá aplicar el respectivo prestador (Par. 1, art. 87 de la L. 142/94) o la mencionada competencia se encuentra derogada tácitamente por la Ley 1340 de 2009?" 1.2 "¿Es necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie previamente sobre abusos de posición dominante de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, con el fin que la Comisión de Regulación proceda a determinar la metodología tarifaria que deberá aplicar el respectivo prestador en razón a dicha causal?"

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el

cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el Decreto 3523 de 2009 (modificado por el Decreto 1687 del 2010), son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación

anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en e! mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos

previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010.

4. La posición de dominio contractual y la posición de dominio de mercado La posición de dominio en el mercado es la definida en el artículo 45, inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". La referencia al mercado involucra el interés público en que se mantenga la libertad económica garantizada constitucionalmente, según consta en el artículo 333 de la Carta Política, e implica la obligación del Estado de impedir que se obstruya o se restrinja tal libertad y evitar o controlar cualquier abuso de esa posición dominante en el mercado nacional. Es por tal motivo que el legislador, a través del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, le ha conferido a la Superintendencia de Industria v Comercio, de manera privativa, facultades para llevar a cabo investigaciones administrativas y aplicar sanciones por infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, como la descrita en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992: abuso de la posición dominante.

En Sentencia T-375 de 1997, la Corte Constitucional precisó el concepto de posición de dominio, así: "la posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de

sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. Ei poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando éstas se presentan o cuando ¡a ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente (C.P. art., 333)". En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, el mismo colegiado consideró: "una empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que fe permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisión de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado". La posición de dominio contractual se refiere a la posición privilegiada que adquiere una de las partes como consecuencia de la negociación de las condiciones que regirán

el contrato. Siendo un fenómeno contractual, en principio, sólo interesa a las partes y los conflictos que se generen en su formación y desarrollo serán dirimidos por la justicia ordinaria o sometidos a solución alternativa si así lo determinan los contratantes, por no involucrar el interés general en la libre competencia económica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que del abuso de una posición de dominio contractual pueden generarse efectos en el mercado colombiano, caso en el cual la investigación y sanción de tal conducta estaría a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio.

5. Posición de dominio en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994

El texto del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 es el siguiente: "Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley, Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas

por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.". Las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 citado en la norma anterior son: "Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos: Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas interiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales. 98.3 Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas. La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta Ley relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ella, y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios públicos.". De acuerdo con las normas transcritas y las definiciones de posición de dominio contractual y en el mercado, consideramos que el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a la posición de dominio contractual, razón por la cual

consideramos que la Superintendencia de Industria y Comercio no debe pronunciarse sobre abusos de posición dominante de las entidades prestadoras de servicios públicos, para determinar por parte de la autoridad competente la metodología tarifaria que se les aplicará. No obstante, en caso de que el abuso de la posición dominante contractual trascienda al mercado colombiano, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, esta entidad tendría la facultad para investigar y sancionar la conducta descrita en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

6. Respuesta al cuestionario 1.1 "¿La Comisión de Regulación [de Agua Potable y Saneamiento Básico] es competente para pronunciarse sobre abusos de posición dominante de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, con la finalidad de determinar la metodología tarifaria que deberá aplicar el respectivo prestador (Par. 1, art. 87 de ta L. 142/94) o la mencionada competencia se encuentra derogada tácitamente por la Ley 1340 de 2009?" Respuesta: La Ley 1340 de 2009 no derogó tácitamente el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, dado que en nuestro criterio el abuso de la posición dominante al que se refiere esta norma de la Ley de Servicios Públicos es el contractual y no el de mercado. Cuando quiera que el bien jurídico tutelado del mercado colombiano se vea afectado por una práctica comercial restrictiva de la competencia la autoridad administrativa competente privativamente para investigar y sancionar la conducta es la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud del artículo 6 de la Ley 1340

de 2009. En este sentido es de señalar que al señalar el citado parágrafo que la Comisión "intervendrá, así mismo, cuando se presentan ias prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley", debe entenderse que tal intervención será posterior a la resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio que declare la práctica comercial restrictiva de la competencia, conforme con la Ley 1340 de 2009. 1.2 "¿Es necesario que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie previamente sobre abusos de posición dominante de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, con el fin que la Comisión de Regulación proceda a determinar la metodología tarifaria que deberá aplicar el respectivo prestador en razón a dicha causal?" Respuesta: La Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, sólo se deberá pronunciar sobre un abuso de posición dominante que se produzca o tenga efectos en el mercado colombiano. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos