SIC - Concepto-11162359

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-162359- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta \"¿Puede entenderse como una práctica restrictiva, la conducta de un agente del mercado que vende sus productos por debajo del costo, pero que no ostenta una posición de dominio?\".

2. Facultades generales de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, protección de la competencia, administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar, decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor y competencia desleal, y ejercer control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones.

3. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia De manera general, las facultades legales del Superintendente de Industria y Comercio y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de

acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 son: (i) vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) imponer a personas jurídicas y naturales las multas que procedan de acuerdo con la ley por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, ia obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, y ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia, y, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia; (iii) decidir sobre la terminación anticipada de las investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga, realizar el seguimiento de las garantías así como de los condicionamientos establecidos por este cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas, y solicitar explicaciones sobre el incumplimiento de las mismas.; (iv) autorizar en los términos de la ley, los acuerdos o convenios que no obstante

limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para ia economía general, a los que se refiere el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 o demás normas que la modifiquen o adicionen; (v) conceder los beneficios por colaboración con la Superintendencia de Industria y Comercio; (vi) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada, y analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y sugerir de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado. Igualmente, podrá ordenar cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial; (vii) contribuir, por medio de conceptos previos, no vinculantes, a que los actos administrativos expedidos por las autoridades de regulación, que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, alcancen los objetivos de política pública previstos en las leyes sin imponer restricciones indebidas a la libre competencia, siguiendo el procedimiento que para el efecto se ha señalado en el Decreto 2897 de 2010.

4. La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que

establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio(l), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: t la libertad de empresa que se manifiesta en la capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija(2), y la libre competencia que se traduce en la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela(3). En concordancia, también ha señalado que en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente (4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio

cultural de la Nación (6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituirá, entonces, un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal (7), como de otro que garantizara la libre competencia, la protección contra el abuso de la posición dominante y el control previo de las integraciones empresariales (8).

5. Régimen de protección de la competencia La preceptiva en materia de protección de la competencia, aplicable a conductas con

origen y efecto en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y numerosas leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de las cuales mencionaremos las fundamentales: (i) Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, (ii) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia, (iii) Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictaron otras disposiciones, (iv) Decreto 4886 de 2011, por el cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, (v) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, sobre prácticas comerciales restrictivas e integraciones empresariales, (vi) Resolución 69916 de 2009, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio determina las tarifas correspondientes a la contribución por garantías y condicionamientos, (vii) Resolución 75837 del 26 de diciembre de 2011, por la cual se establecen los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2012, (viii) Resolución 35006 de 2010, por la cual se imparten instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial, y (ix) Resolución 2058 de 2009, por la cual la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones establece los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados. Por todo lo anterior, todo agente del mercado debe evaluar su comportamiento teniendo en cuenta que si para atraer la clientela utiliza medios no basados en el esfuerzo propio ni en la calidad y ventajas de fas prestaciones que ofrece podría estar incurriendo en competencia desleal, y que si acuerda con sus competidores o realiza actos que restringen la competencia, impiden la libre participación de las empresas en el mercado o imposibilitan que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, podría estar incurriendo en prácticas comerciales restrictivas.

6. Prácticas comerciales restrictivas de la competencia - precios predatorios Las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecen sanciones para quienes incurren en conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos, acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico.

En particular, los acuerdos, actos, prácticas, procedimientos o sistemas, considerados en nuestro país prácticas comerciales restrictivas, se encuentran descritos en dos

normas: la Ley 155 de 1959 (artículo 1) y el Decreto 2153 de 1992 (artículos 47,48 y 50) Ahora, la disminución de precios por debajo de los costos está consagrada en la ley (artículo 50 del Decreto 2153 de 1992) como una de las conductas asociadas al abuso de posición dominante, cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. Recordemos el texto: \”Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto (9), se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos\”.

Lo anterior significa que la disminución de precios por debajo de costos (elemento objetivo) no es por sí misma una conducta restrictiva de la competencia, sino que lo será en el momento en que se ejecute por quien ostente posición dominante en el mercado en el período de tiempo en el que ocurrieron los hechos supuestamente abusivos (sujeto activo cualificado) y con el objeto o como estrategia encaminada a eliminar competidores o prevenir su entrada o expansión (elemento subjetivo). Es esencial que quien disminuya los precios por debajo de costos ostente una posición dominante, es decir, que tenga la posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones de un mercado (definición del numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), pues, en la práctica económica, el mismo comportamiento ejecutado por quien no tiene dicha condición se considera razonable, en general, cuando de

posicionarse en un mercado se tratare. Esto se debe a que, por la preponderancia de una empresa con posición dominante en el mercado y la consiguiente trascendencia de sus conductas, le es exigible un régimen especial de responsabilidad que le impone la obligación de no realizar aquellas conductas que puedan afectar la competencia en el mercado (10). Así expuso el punto esta Superintendencia en la Resolución 22624 de 2005: \”Aunque la posición de dominio no es una condición en sí sancionable de acuerdo a las normas de libre competencia, sí dota a la empresa que la ostenta de una responsabilidad especial, en el sentido de no impedir una competencia germinar en el mercado en el que concurre, pues ello supondría una afectación del interés general al realizar una asignación ineficiente de recursos, que es justamente lo que las normas de libre competencia están interesadas en evitar. Bajo esta consideración, resulta claro que quien ostenta posición de dominio en el mercado, está sujeto a unas cargas y limitaciones especiales, en razón a su capacidad de introducir fuertes distorsiones en el mismo\”. Además del cumplimiento de las condiciones del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el numeral 1 del artículo 2 del mismo decreto, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, exige que la conducta a investigar por prácticas comerciales restrictivas afecte o tenga el potencial de afectar de manera significativa el mercado, lo cual podrá determinarse recurriendo a factores tanto cuantitativos como cualitativos que permitan establecer el impacto que la misma tiene o podría tener en los mercados nacionales y el grado de afectación a la libre concurrencia, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica.

7. Conclusión La conducta de un agente en el mercado que sin ostentar una posición dominante vende sus productos por debajo del costo no está tipificada como práctica comercial restrictiva por la ley colombiana. Sin embargo, es necesario que tenga en cuenta que es la ley la que define las particularidades de cada práctica restrictiva de la competencia y que es a la autoridad y no a esta Oficina Asesora Jurídica, a quien le corresponde, luego de realizar una investigación siguiendo un procedimiento igualmente señalado en la ley, determinar en cada caso si una conducta es o no violatoria del régimen de protección de la competencia.

Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal. (3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que, por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos

y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...). (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes". (7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (8) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 1340 DE 2009. Senado de la República, Proyecto de Ley número 195 de 2007, Gaceta del Congreso, Año XVI, No 583, Bogotá, 16 de noviembre de 2007. Dicho proyecto fue presentado por el Senador Alvaro Ashton Giraldo. En la exposición de motivos se dice que, "En una economía que confía en la iniciativa empresarial como medio para crear riqueza, ingreso y bienestar como la nuestra, la preservación de mercados competitivos está en la base de múltiples objetivos sociales y económicos. En efecto, como lo establece

el artículo 1o del Decreto 2153 de 1992, velar por la observancia de las normas que reprimen esas prácticas hace posible lograr varias finalidades. Mejora la eficiencia del aparato productivo nacional; hace posible que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios. También es el instrumento para asegurar que las empresas puedan participar libremente en los mercados y busca hacer posible que en los mercados existan variedad de precios y calidades". (9) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 44. \”Ámbito funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante\”. (10) JAUME PELLISÉ CAPELL. La Explotación Abusiva de una Posición Dominante. Editorial Civitas 2005, pág. 347. Por otra parte, JULIO PASCUAL Y VICENTE en su artículo El Abuso de Posición Dominante, publicado en la Revista de Derecho Mercantil, Madrid julio-septiembre de 2002, pág. 1338, se refiere así al tema: \”De la concepción objetiva del abuso, según la cual lo es cualquier conducta que, siendo inocua practicada por una empresa cualquiera, debilitaría la competencia realizada por una empresa dominante, se deriva como consecuencia necesaria la idea de que una empresa dominante tiene, por serlo, una especial responsabilidad en

su comportamiento, a la que son ajenas las empresas no dominantes... De este planteamiento se deriva que cuanto más débil sea la competencia en un mercado, una responsabilidad mayor corresponderá asumir a la empresa dominante\”.