SIC - Concepto-11173575

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-173575 -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito consulta si unos empaques que adjunta constituyen propaganda, Igualmente si, en caso de ser propaganda, causan impuesto de industria y comercio.

A continuación, expone sus argumentos encaminados a saber si la existencia de tales empaques constituye acto que conlleven a una competencia desleal. En consideración a (i) que la respuesta exacta a su consulta requeriría un juicio de valor sobre si determinada conducta constituye competencia desleal, (ii) que para poder proferir tal juicio la ley ha señalado tanto al funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) como el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Código de Procedimiento Civil y Decreto 2153 de 1992), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su petición. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se

pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, "[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar lc|s temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en competencia desleal, desde el punto de vista de la normativa que rige tal materia, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses.

2. Competencia desleal 2.1. Concepto de competencia desleal La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos, sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para

actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades el que, en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal1. 1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 septiembre de 1994. 2.2. Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 2.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". Lo anterior, consagrado en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, significa que no se les aplicará esta norma a los actos que no se produzcan en el mercado y sus efectos no sean capaces de mantener o mejorar la posición en el mercado de quien los realiza o de un tercero. 2.2.2. Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de

una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 2.2.3. Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 2.3. Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7°: - Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial". La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.9582, reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 20013, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale

decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles4. Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión "buena fe" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. "... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres.

"Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. "Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. 4 SUPERINTEDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de

buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre"5. Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de désorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. De acuerdo con los términos de su consulta, de las conductas enunciadas arriba le daremos información sobre la que consideramos útil para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configure tal conducta respecto a los hechos expuestos en su petición. Actos de desviación de la clientela En el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 se describe esta conducta así: "Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.". De tal manera que el accionante debe acreditar la existencia de consumidores que

tuviesen como propósito adquirir sus productos o servicios, pero hayan modificado su decisión de compra, como consecuencia de la conducta de su competidor, contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos, o que el acto tenga la potencialidad de viciar su decisión de compra, variando su preferencia mercantil a los productos ofrecidos por los demandados. 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. Violación de normas La violación de normas como conducta de competencia desleal se describe en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, así: "Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.". Esta conducta encuentra su fundamento en la vulneración de una disposición vigente y aplicable a la actividad que involucra a las partes, en tanto dicha agresión irradie en la adquisición de una ventaja competitiva para una de estas. Así, en estricto sentido la ley de competencia desleal no censura la mera infracción normativa, pues se hace necesario también acreditar que con ocasión de esa vulneración un participante en el mercado obtuvo un provecho que en condiciones regulares no hubiera logrado. De esto se sigue que para la configuración de la conducta abordada sea necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva, entendiéndose por tal la que logra un empresario frente al

resto de sus iguales ejecutando conductas que quebrantan un precepto jurídico (ii) que la ventaja se logre frente a sus competidores, (iii) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, y (iv) que la ventaja competitiva sea significativa, es decir, que juegue un cierto papel en la elección de esa alternativa de mercado y que, en la mayoría de los casos, suponga un ahorro de costes que deberá traducirse en la oferta que formula el infractor6 (el infractor puede ofrecer condiciones más favorables al público por no retribuir los costos propios que genera la prestación en legal forma). Al respecto, pueden consultarse las Sentencias 5 y 8 del 9 de marzo y 23 de junio de 2009, respectivamente, proferidas por el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio, a las que puede acceder vía Internet, por la siguiente ruta: www.sic.gov.co/normatividad/ jurisprudencia/2009. 2.4. Acciones contra la competencia desleal 2.4.1. Administrativa Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, el legitimado puede presentar una queja ante la entidad para 6 RODRIGUEZ B. Juan José O. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Editorial Aranzadi, 1994, páginas 238 y 243. que la Delegatura de Protección de la Competencia inicie y desarrolle una investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventualmente, sancione al infractor. Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el

artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta ocasiona un efecto significativo en el mercado. 2.4.2. Jurisdiccional El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal. a) Acción declarativa y de condena. "El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición. "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno". Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una demanda por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho

Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia "a prevención", por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la demanda ante alguno de los entes competentes, la competencia es "exclusiva" de quien conoce. El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando decreto y práctica de medidas cautelares.

3. Publicidad Ahora bien, en lo que respecta a su solicitud sobre si los empaques que aporta son publicidad, le reiteramos que no es posible para esta Oficina realizar calificación al respecto, por las razones ya anotadas.

Sin embargo, a modo de ilustración, le manifestamos que esta Oficina, mediante concepto 11 131821 de fecha 14 de diciembre de 2011 ha conceptuado sobre el concepto de publicidad o propaganda en los siguientes términos: "Al amparo de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la de informar y recibir información veraz e imparcial7, a la de ofrecer bienes y servicios8, al ejercicio de actividad económica y a la iniciativa privada9 y al libre desarrollo de la personalidad10, se protege el derecho a difundir información comercial impersonal o publicidad, que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o servicio que ofrece un anunciante11, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra o 7 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 20. 8 Ibidem, artículo 78. 9 Ibidem, artículo 333. 10 Ibidem, artículo 16. 11 (¿OMISIÓN NACIONAL DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA -CONARP-, CÓDIGO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA (27 de julio de 1998), artículo sexto. "Anunciante: Persona natural o jurídica, pública o privada, que requiera informar o promocionar la existencia, características, etc., de bienes, productos o servicios". generar su aceptación o recordación. En este sentido, la publicidad es una

fuente de información comercial. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, mediante Sentencia C524 del 16 de "noviembre de 1995, con ponencia del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, además de referirse a la finalidad de la publicidad o propaganda comercial, y los límites de ésta con respecto al consumidor, así: "El empresario o productor busca mediante la propaganda anunciar el artículo o servicio informando al público ciertos datos relacionados con la clase de producto, la calidad del mismo, sus ventajas o beneficios, usos, utilidad, etc., y de esta manera influir en la conciencia de las personas a quienes se dirige, para que adquieran el artículo o utilicen el servicio ofrecido y, como lo afirman los especialistas, incrementar de este modo las ventas y obtener mayores ganancias. ""La publicidad permite que la persona se forme una opinión, y será ella quien, autónoma e independientemente, decida si compra el artículo o utiliza el servicio ofrecido. Pues, como lo afirmó la Corte en la sentencia C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: "Debe reconocerse, por tanto, que el empresario, lícitamente interesado en comercializar sus productos o en obtener usuarios para sus servicios, está en libertad de ofrecerlos y que, cuando lo hace, no por eso viola los derechos fundamentales del receptor de la oferta. Este tiene, claro está, la libertad de aceptarla, rechazarla o ignorarla, quedando a salvo de todo peligro de ser forzado a celebrar un negocio jurídico que no le interesa". "Ahora bien, se tiene que "publicidad" se asimila al concepto de propaganda

comercial, definida en el literal d) del artículo 1 del Decreto 3466 de 1982, como "todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad". Conforme a lo expuesto, usted podrá tomar las decisiones que considere pertinentes, observando cuales son las competencias de esta Superintendencia. De otra parte, para la determinación de si un hecho es generador de algún tipo de gravamen, como lo es el Impuesto de Industria y Comercio, le sugerimos dirija su consulta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que es la entidad competente al respecto. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos