SIC - Concepto-11175945

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 11-175945- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Objeto de la consulta Se solicita concepto sobre la forma en que las compras centralizadas de medicamentos, insumos y dispositivos y desarrollar modelos de gestión que permitan disminuir sus precios y facilitar el acceso a la población, a lo cual hace referencia el artículo 90 de la Ley 1438 de 2011, son procedentes, con plena observancia de las normas de competencia. Puntualmente se requieren las siguientes indicaciones: "1. Los parámetros bajo los cuales las entidades privadas pueden realizar compras centralizadas de medicamentos, insumos y dispositivos médicos dentro y fuera del país, sin violar la normatividad vigente sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictiva, contenida en el Decreto 2153 de 1992, en el Decreto 1663 de 1994 y normas que las modifican, sustituyen o complementan.

2. Los parámetros bajo los cuales las entidades privadas pueden desarrollar modelos de gestión que permitan disminuir los precios de los medicamentos insumos y dispositivos médicos y facilitar el acceso de la población a éstos, sin violar la normatividad vigente sobre protección de la competencia y prácticas

comerciales restrictivas, contenida en el Decreto 2153 de 1992, en el Decreto 1663 de 1994 y normas que las modifican, sustituyen o complementan.".

2. Materia objeto de la consulta Sobre el particular le manifestamos, en primer lugar, que de conformidad con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, corresponde a esta entidad velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, en los mercados nacionales.

En tal virtud, esta Superintendencia, a través de un concepto, no puede determinar la legalidad o ilegalidad de una conducta, como tampoco pronunciarse respecto de casos particulares. En efecto, sólo una vez surtida la investigación correspondiente, con sujeción al debido proceso, podrá esta Entidad determinar si una conducta resulta o no contraria al régimen de libre competencia. 2.1 Desarrollo Dentro del marco de las consideraciones anteriores resulta pertinente señalar que todo aquel que desarrolle una actividad económica debe determinar, con base en la reglamentación vigente, si sus actuaciones se ajustan a las normas sobre libre escogencia y sana competencia. Sin perjuicio de lo expuesto y para su conocimiento, a continuación, le suministramos información relevante en materia de prácticas comerciales restrictivas, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. 2.1.1 Prácticas comerciales restrictivas 2.1.1.1. Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo

de materias primas, productos, mercancías o sen/icios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competentiia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico," De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "Todo

contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y e¡ numeral 5 define "posición dominante" como "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre Competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 2.1.1.2. Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, dispone: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: "1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios; "2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros; "3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados

entre productores o entre distribuidores; "4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro; "5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos; "6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos; "1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; "8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción; "9. Los que tengan por objeto la colusión en ¡as licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." 2.1.1.3. Abuso de posición dominante Como se indicó en precedencia, el ostentar posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva. No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso efectivamente debe ostentar dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es

preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecido lo anterior, le manifestamos que el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, señala aquellas conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado, como sigue: "... cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: "1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenirla entrada o expansión de éstos; "2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; "3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de ¡o establecido por otras disposiciones; "4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. "5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Negrilla fuera de texto) Así, con el Decreto 2153 de 1992, se tiene que al prohibirse las conductas que "tengan

por objeto o tengan como efecto": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor. Respecto a la consulta, le informamos que a esta Oficina no le corresponde señalar los "parámetros bajo los cuales las entidades pueden realizar compras centralizadas de medicamentos", pues en cada caso en particular es que la Superintendencia de Industria y Comercio, previa investigación, se pronuncia sobre si determinada conducta constituye una práctica anticompetitiva. Sin embargo, tenga presente que al momento de llevarse a cabo la compra centralizada de medicamentos las normas sobre libre competencia no pueden ser vulneradas, so pretexto de actuar conforme al artículo 90 de la Ley 1438 de 2011, como quiera que la misma norma establece que se "deberá garantizar la competencia efectiva", paro lo cual es importante tener en cuenta los diferentes tipos de acuerdos anticompetitivos anteriormente transcritos. Sin perjuicio de lo expuesto, si tales acuerdos dan lugar a una operación de integración empresarial, deberán informarse a esta Superintendencia, en los términos señalados en la ley. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA