SIC - Concepto 113

Bogotá, D.C., 10

Respetado(a) señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

ASUNTO: 20378775 -- 0

Trámite 113 Evento 0 Actuación 440 Folios 11

De conformidad con lo previsto en el a rtículo 28 de la Ley 1755 de 2015, “ por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, fundamento jurídico sobre el cual se funda la con sulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA

Atendiendo a la solicitud trasladada a esta Entidad a través de c omunicación de fecha 13 de octubre de 2020, en la cual consulta:

“ (...), identificada con cédula de ciudadanía No. (…) expedida en el municipio de Girón, Santander , y domiciliado en Bucaramanga, Santander, en ejercicio del derecho de petición que consagra el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia y las disposiciones pertinentes de la ley 1437 del 2011 del Código contencioso administrativo, respetuosamente solícito lo siguiente:

I. HECHOS

PRIMERO: Desde el 2016 me encu entro estudiando Derecho en la Universidad (….), actualmente curso décimo semestre, por lo cual estoy culminando mi

I. HECHOS

PRIMERO: Desde el 2016 me encu entro estudiando Derecho en la Universidad (….), actualmente curso décimo semestre, por lo cual estoy culminando mi proyecto de investigación el cual se titula ¨E -commerce en el Marketing de afiliación como actividad mercantil en Colombia¨.SEGUNDO: Debido a que, en la rama del derecho comercial se encuentran regulados aquellos actos que se consideran mercantiles, por medio del código de comercio en su artículo 20, y si bien la ley reconoce el comercio electrónico como actividad mercantil no in corpora la totalidad de prácticas que surgieron y existen sobre la materia , como, por ejemplo, el concepto de marketing de afiliados y si este

TERCERO: Por esta razón, es fundamental establecer una definición clara en Colombia referente al marketing de afiliados, ya que legalmente no hay nada que lo sustente, no se encuentran documentos por parte de autoridades competentes que especifiquen este fenómeno.

Toda vez que la Superintendencia de Industria y Comercio es la competente para brindar conceptos ref erentes al área comercial y mercantil en Colombia, solicito muy comedidamente se me brinde respuesta frente al interrogante planteado en el proyecto anteriormente mencionado.

Teniendo en cuenta lo anterior, de manera respetuosa efectuó las siguientes:

II. PRETENSIONES

PRIMERO: Solicito muy comedidamente se me brinde concepto jurídico a las siguientes preguntas enfocadas al proyecto anteriormente mencionado

1. ¿Existe normatividad o conceptos en Colombia que definan el Marketing de afiliados?

2. ¿Q ué definición recibe el marketing de afiliados para la legislación colombiana?

1. ¿Existe normatividad o conceptos en Colombia que definan el Marketing de afiliados?

2. ¿Q ué definición recibe el marketing de afiliados para la legislación colombiana?

3. ¿Se considera el E-commerce en el Marketing de afiliación como una actividad mercantil en la legislación comercial?

4. ¿Se requiere de una normatividad que regule el E -commerce en el Marketing de afiliación en Colombia?

5. En el caso en que un influencer con alrededor de 2 millones de seguidores en sus redes sociales es contactado por una empresa de cosméticos para que promocione sus productos y le plantee el siguiente modelo de negocio:

Le dan un enlace, el influencer debe compartir ese enlace y por cada persona que ingrese y realice un coste por acción efectivo, es decir, compre sus productos con ese enlace personalizado, estaría recibiendo un porcentaje de ganancia. ¿Este caso se podría definir como marketing de afiliados?.”

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:2. CUESTIONES PREVIAS Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucio nal ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza

C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, sobre protección de datos personales, ejercer el control y verificación de los reglamentos técnicos y la metrología legal, ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones y administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial.

3.1. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

consumidor, competencia desleal y propiedad industrial.

3.1. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuent a con las siguientes funciones:- Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de l os bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de la garantía mínima presunta, entre otras.

• En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor.

• Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas.

• Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.

• Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

• Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.

• Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.

• Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y

telecomunicaciones.

• Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.

• Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).

En este orden de ideas, se procederá a po ner en conocimiento del consumidor los fundamentos legales, doctrinales y jurisprudenciales que corresponda realizar en torno a su cuestionamiento.

4. CONSIDERACIONES

Conforme al cuestionario enviado, es importante advertir que, tal y como se estableció en el numeral 2 del presente escrito, los conceptos que expide esta Oficina se limitan a dar pautas de acción en relación con los temas que son competencia de esta Superintendencia; en ese sentido, no están encaminados a resolver cuestiones particulares, ni a interpretar normas.

Es importante resaltar que la Superintendencia de Industria y Comercio no es competente para emitir conceptos en materia comercial y mercantil como lo indicala comunicación. Las competencias SIC las establece la Ley tal y com o se menciona en el capítulo 3 del presente escrito.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es pertinente realizar unos comentarios generales respecto de la consulta que realiza el peticionario.

Sobre las preguntas que realiza al respecto debemos señalar que en Colombia, no existe norma o regulación en esta materia. En el ámbito de internet existe un vacío normativo, especialmente en lo que refiere a contenidos generados por los usuarios.

De acuerdo con lo anterior y con ocasión del auge de las redes sociales, los usuarios de la misma, son consumidores y productores, por lo cual enfrentan la

normativo, especialmente en lo que refiere a contenidos generados por los usuarios.

De acuerdo con lo anterior y con ocasión del auge de las redes sociales, los usuarios de la misma, son consumidores y productores, por lo cual enfrentan la misma problemática, como es la de fomentar compartir contenidos a veces sin consideración de la propiedad intelectual o leyes de copyright, los datos personales q ue son publicados libremente por los usuarios, son usados e intercambiados con fines comerciales, por ello y ante los vacíos mencionados, y hasta tanto no sean objeto de regulación, corresponde a cada red social establecer códigos de conducta.

Sin embarg o resulta importante mencionar lo relativo a la publicidad que se contiene en la Ley 1480 de 2011.

4.1. Publicidad

A este respecto, la Ley 1480 de 2011 trae una normativa especial, contenida en el artículo 29 en los siguientes términos:

“FUERZA VINCULAN TE. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.”

A continuación, la norma en cita, establece las prohibiciones y el régimen de responsabilidad frente a la publicidad. Veamos:

“PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. “El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder

comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.”Al ampa ro de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la de informar y recibir información veraz e imparcial, conforme al artículo 20 de la Constitución Política, a la de ofrecer bienes y servicios del artículo 78 ibídem, al ejercicio de actividad económica y a la iniciativa privada, del artículo 333 y al libre desarrollo de la personalidad de artículo 16, se protege el derecho a difundir información comercial impersonal o publicidad, que pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra o generar su aceptación o recordación. En este sentido, la publicidad es una fuente de información comercial.

La información qu e recibe el consumidor o usuario debe ser suministrada de manera y en condiciones tales que no lo induzcan o no lo puedan inducir a error en el momento de tomar la decisión de adquirir un bien o contratar un servicio, puesto que, una vez efectuado un juici o de valor en relación con los elementos objetivos que conforman la oferta del bien o servicio frente a las condiciones en que está dispuesto a adquirir un bien o contratar un servicio, el consumidor tomará una decisión que afecta su comportamiento económico.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, mediante Sentencia C -524 del 16 de noviembre de 1995, con ponencia del Honorable Magistrado Carlos

una decisión que afecta su comportamiento económico.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional, mediante Sentencia C -524 del 16 de noviembre de 1995, con ponencia del Honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, además de referirse a la finalidad de la publicidad o propaganda comercial, y los límites de ésta con respecto al consumidor, así:

“El empresario o productor busca mediante la propaganda anunciar el artículo o servicio informando al público ciertos datos relacionados con la clase de producto, la calidad del mismo, sus ventajas o beneficios, usos, utilidad, etc., y de esta manera influir en la conciencia de las personas a quienes se dirige, para que adquieran el artículo o utilicen el servicio ofrecido y, como lo afirman los especialistas, incrementar de este modo las ventas y obtener mayores ganancias. “La publicidad permite que la persona se forme una opinión, y será ella quien, autónoma e independientemente, decida si compra el artículo o utiliza el servicio ofrecido. Pues, como lo afirmó la Corte en la sentencia C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: "Debe reconocerse, por tanto, que el empresario, lícitamente interesado en comercializar sus productos o en obtener usuarios para sus servicios, está en libertad de ofrecerlos y que, cuando lo hace, no por eso viola los derech os fundamentales del receptor de la oferta. Este tiene, claro está, la libertad de aceptarla, rechazarla o ignorarla, quedando a salvo de todo peligro de ser forzado a celebrar un negocio jurídico que no le interesa"1

1 Corte Constitucional, Sentencia C-524 del 16 de noviembre de 1995, ponencia Magistrado Carlos Gaviria

de ser forzado a celebrar un negocio jurídico que no le interesa"1

1 Corte Constitucional, Sentencia C-524 del 16 de noviembre de 1995, ponencia Magistrado Carlos Gaviria DíazComo medio para proveer información c omercial al público consumidor, la publicidad está sujeta al cumplimiento de los lineamientos marcados por el Estatuto de Protección al Consumidor a saber : veracidad y suficiencia de la información sobre aspectos objetivos de los bienes o servicios.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C -010 del 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó:

"La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra índole. “Este mandato específico sobre la regulación de la información comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de merc ado, en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones comerciales”

4.2. Sobre la guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores

En el mes de octubre de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio publicó la Guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores, la cual busca orientar a los influenciadores digitales invitándolos a actuar de manera

En el mes de octubre de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio publicó la Guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores, la cual busca orientar a los influenciadores digitales invitándolos a actuar de manera responsable y establece una serie de principios que deben guiar su actua r los cuales se enumeran a continuación:

1. Declarar, de forma destacada y prominente si el contenido ha sido pagado.

Debe ser claro para el consumidor si el influenciador recibió algún tipo de contraprestación o incentivo para exhibir un bien o servicio. El pago no se limita a medios financieros, también aplica para productos gratis, invitaciones, o en general, cualquier incentivo que lleve al influenciador a publicar.

2. Ser abierto sobre otras relaciones comerciales que puedan ser relevantes frente al contenido.

3. Dar una visión genuina de los mercados, negocios, bienes y servicios.

De esta forma, la Guía precisa el alcance de algunas definiciones , au n cuando estas no se encuentran establecida s en el Estatuto del Consumidor. Dichas definiciones son las siguientes: Anunciante: Es toda persona natural o jurídica que, por cuenta propia o en cuyo nombre, se hace o divulga publicidad con el propósito de promover sus productos o influir en el comportamiento del consumidor.

 Influenciador: Se puede entender como la persona, que a través de redes sociales y/o plataformas digitales interactivas, al compartir su cotidianidad, intereses y experiencias con una comunidad en línea, ha logrado construir credibilidad, confianza y una imagen reconocible que le permite influir , afectar o motivar el comportamiento del consumidor. Lo anterior, sin importar si el influenciador se identifica o no como tal, toda vez que, lo

credibilidad, confianza y una imagen reconocible que le permite influir , afectar o motivar el comportamiento del consumidor. Lo anterior, sin importar si el influenciador se identifica o no como tal, toda vez que, lo relevante, es el rol que cumple.

 Relación comercial entre anunciante e influenciador: Se considera que existe una relación o vínculo comercial, expreso o tácito, entre anunciante e influenciador, cuando a cambio de la generación o difusión de contenido y bajo el control del anunciante, este ofrece algún tipo de pago o compensación al influenciador, con la finali dad de incidir en las decisiones de consumo de su audiencia. El pago o compensación, ya sea directo o indirecto, puede consistir en una suma de dinero, o comprender otras modalidades tales como: regalos, préstamo de productos, incentivos, comisiones, venta jas, pagos en especie, descuentos o cupones, entre otros.

 Control del mensaje publicitario: Es la facultad del anunciante para incidir en las condiciones técnicas y/o el contenido del mensaje publicitario. Son ejemplos comunes de control de los mensajes p ublicitarios, las sugerencias, propuestas o exigencias sobre el tono, la estructura y/o la dirección del mensaje; las solicitudes de reseñas positivas; la indicación de un número determinado de publicaciones o la solicitud de mostrar el producto en el mens aje o ejecutar otra acción específica; indicación de horarios o periodicidad de publicación; el proporcionar un guion, escenario o discurso preseleccionado; o la necesidad de aprobación del contenido por parte del anunciante antes de su publicación.

 Medio de comunicación: Toda persona natural o jurídica, que a través de

o discurso preseleccionado; o la necesidad de aprobación del contenido por parte del anunciante antes de su publicación.

 Medio de comunicación: Toda persona natural o jurídica, que a través de canales de difusión tales como correspondencia o correo electrónico, televisión, radio, teléfono, internet, redes sociales, impresos, plataformas digitales interactivas o similares, publiqu e o haga llegar al consumidor mensajes comerciales.

Además, cita conceptos importantes ya definidos en la Ley 1480 de 2011, como los siguientes: Información: Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los co mponentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, a sí como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización.

 Producto: Todo bien o servicio

 Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo

 Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión

Una vez dejando claros estos conceptos, la Guía trata temas como el de precisiones normativas, haciendo claridad respecto a la publicidad respecto a ciertos productos tales como medicamentos y bebidas energizantes, igual a la prohibición sobre la publicidad respecto de productos nocivos.

Los objetivos de la Guía son 3 en específico:

1. Orientar a los anunciantes e influenciadores, sobre las pautas que se deben

prohibición sobre la publicidad respecto de productos nocivos.

Los objetivos de la Guía son 3 en específico:

1. Orientar a los anunciantes e influenciadores, sobre las pautas que se deben observar a la hora de emitir mensajes publicitarios, en especial en las redes sociales y plataformas digitales, de manera que se garanticen los derechos de los consumidores.

2. Promover el uso responsable de las nuevas prácticas publicita rias a través de influenciadores, en particular en el entorno digital, de manera que se adopten políticas de autorregulación que se ajusten a lo establecido en la Ley 1480 de 2011 y demás normas concordantes.

3. Brindar herramientas a los consumidores, que l es permitan identificar en los mensajes que reciben de los influenciadores, cuándo están ante un mensaje publicitario y cuándo se trata de una recomendación espontánea del influenciador, para salvaguardar el derecho que tienen a la libre elección y a la protección contra mensajes que puedan inducirlos en error, engaño o confusión.En ese orden de ideas, la Guía trae recomendaciones puntuales para los anunciantes, así como para los influenciadores, las cuales a manera enunciativa

se citarán a continuación:

Recomendaciones para los anunciantes:

1. Identificar y conocer las normas generales y especiales que apliquen a los productos que comercializa y darlas a conocer a quienes le presten servicios publicitarios.

2. Cerciorarse de que los mensajes comerciales emit idos en su nombre sean identificados claramente como publicidad

3. Exigir que se informe al consumidor de manera clara sobre su vínculo comercial con el influenciador

2. Cerciorarse de que los mensajes comerciales emit idos en su nombre sean identificados claramente como publicidad

3. Exigir que se informe al consumidor de manera clara sobre su vínculo comercial con el influenciador

4. Implementar una política de transparencia en el marco de sus actividades publicitarias a través de influenciadores

5. Participar activamente en la creación, elaboración, emisión y difusión de los mensajes por parte de los influenciadores

6. Difundir la Guía de Buenas Prácticas en la publicidad a través de Influenciadores y darlas a conocer a quiene s contrata para la creación, elaboración, emisión y difusión de mensajes publicitarios

7. Revisar periódicamente los comentarios y reseñas de los consumidores que constituyen la audiencia del influenciador

Recomendaciones para los influenciadores:

1. Identificar cuándo hay una relación comercial con un anunciante.

2. Exigirle al anunciante o a la agencia que contrata sus servicios que le indique cuáles son los lineamientos para identificar plenamente el mensaje como publicidad

3. Abstenerse de realizar publicidad cuando el anunciante le sugiera ocultar la naturaleza comercial del mensaje

4. Abstenerse de hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontáneo que surge de su experiencia

Para acceder al PDF de la guía lo podrá hacer a través del siguiente link:https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Publicaciones/GU%C3%8DA%20DE

%20BUENAS%20PR%C3%81CTICAS%20EN%20LA%20PUBLICIDAD%20A%20

TRAV%C3%89S%20DE%20INFLUENCIADORES%20004%20(1).pdf

En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone baj o los parámetros del artículo 28 de la ley 1755 de 2015, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución.

En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintend encia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ

Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, los puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1

Atentamente;

JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: A. Velandia

Revisó: R. Soacha

Aprobó: R. Soacha