SIC - Concepto 116

Bogotá

Asunto: Radicación: 20390148

Trámite: 113

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado (a) Señor (a):

[Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Reciba cordial saludo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA

Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación del 19 de octubre de 2020 en la cual señala: “Hola, mi nombre es Natalia Serna, CEO Goldfish agencia experta en Influencer Marketing. Tenemos una pregunta sobre la Guía. Queremos saber si ponemos "Paid partnership with" en Instagram, estaríamos cubiertos? O tenemos igual que incluir #publicidad de manera visible? Ver esta foto de ejemplo (adjunta archivo)”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA

Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultadde dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultadde dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conc eptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

De acuerdo con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad, entre otras funciones, velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, sobre protección de la competencia, sobre protección de datos personales, ejercer el control y verificación de los reglamentos técnicos y la metrología legal, ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones y adm inistrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y

reglamentos técnicos y la metrología legal, ejercer el control y vigilancia de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones y adm inistrar el sistema nacional de la propiedad industrial, así como tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, y conocer y decidir los asuntos jurisdiccionales en materia de protección al consumidor, competencia desleal y propiedad industrial.

4. PUBLICIDAD Y DERECHO A AL INFORMACIÓN EN LA LEY 1480 DE 2011

La Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) contiene normas que protegen al consumidor tanto en entornos de publicidad tradicional como en entornos digitales, puesto que las disposiciones contenidas en esta norma de orden público y son aplicables a todas las relaciones de consumo; estas normas se aplican a los mensajes comerciales que se emiten a través de influenciadores , especialmente lo relativo a la publicidad y el derecho a al información.Conforme a la Ley 1480 de 2011 la informaciones un principio y un derecho. Como principio hace referencia al acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas ; como derecho se refiere a la facultad para recibir información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos . Los consumidores además tienen derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa 1 y derecho a elegir libremente los bienes y servicios que requieran. El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 establece que:

de sus derechos y las formas de ejercerlos . Los consumidores además tienen derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa 1 y derecho a elegir libremente los bienes y servicios que requieran. El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 establece que: “El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados”.

Con la finalidad de garantizar los derechos de los consumidores y orientar a los anunciantes e influenciadores sobre las pautas que se deben observar a la hora de emitir mensajes publicitarios en redes sociales y plataformas digitales, la Superintendencia de Industria y Comercio publicó la “Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a Través de Influenciadores”. En este documento se define al anunciante de la siguiente manera: “Anunciante es toda persona natural o jurídica que, por cuenta propia o en cuyo nombre, se hace o divulga publicidad con el propósito de promover sus productos o influir en el comportamiento del consumidor”.

En cuanto al influenciador, que se identifica con el medio de comunicación en el citado artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, se le define de la siguiente manera:

“Influenciador se puede entender como la persona, que a través de redes sociales y/o plataform as digitales interactivas, al compartir su cotidianidad, intereses y experiencias con una comunidad en línea, ha logrado construir credibilidad, confianza y una imagen reconocible que le permite influir, afectar o

sociales y/o plataform as digitales interactivas, al compartir su cotidianidad, intereses y experiencias con una comunidad en línea, ha logrado construir credibilidad, confianza y una imagen reconocible que le permite influir, afectar o motivar el comportamiento del consumidor. L o anterior, sin importar si el

1 Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusióninfluenciador se identifica o no como tal, toda vez que, lo relevante, es el rol que cumple”.

De acuerdo con la mencionada Guía, en el artículo 30 se identifica tanto al anunciante como al influenciador y su responsabilidad en relación con la publicidad engañosa. El anunciante debe responder por los daños y perjuicios que se deriven de la publicidad engañosa y el medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba su dolo o culpa grave . Por tanto, es conveniente para el influenciador identificarse como medio de comunicación y no como anunciante, puesto que en caso de daños y perjuicios derivados de publicidad engañosa debe probarse dolo o culpa grave para que haya lug ar a su responsabilidad, es decir, la carga probatoria es mayor. Es por esta razón que en la Guía se sostiene:

“Ahora bien, una precisión que desde ya se debe hacer es que en la publicidad a través de influenciadores, cuando exista una relación comercial entre el anunciante y el influenciador, pero este vínculo no resulte claro y determinable en el mensaje que se emite, el influenciador podría eventualmente ser considerado anunciante y responder por las transgresiones al régimen de

anunciante y el influenciador, pero este vínculo no resulte claro y determinable en el mensaje que se emite, el influenciador podría eventualmente ser considerado anunciante y responder por las transgresiones al régimen de protección al consumidor, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al anunciante”.

La “Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a Través de Influenciadores” contiene orientaciones para que los anunciantes y los influenciadores adapten sus prácticas comerciales a la Ley 1480 de 2011, la cual aplica a la publicidad en redes sociales y plataformas tecnológicas como se explicó. La Guía tiene como finalidad orientar a los diferentes actores involucrados en este tipo de actividad comercial respecto de la normatividad vigente y aplicable en Colombia, así como sobre la forma correcta en que éstos deben emitir los mensajes y los contenidos comerciales en las redes sociales, de manera que se garanticen los derechos de los consumidores. Como se explica a continuación, utilizar etiquetas apropiadas en la publicidad facilita que en relaciones de consum o el influenciador pueda identificarse apropiadamente como medio de comunicación y no como anunciante, para los efectos de la responsabilidad derivada de publicidad engañosa.

5. UTILIZACIÓN DE ETIQUETAS PARA IDENTIFICAR LA PUBLICIDAD DEL INFLUENCIADORDe acuerdo con la Guía los anunciantes deben cerciorarse de que los mensajes comerciales emitidos en su nombre sean identificados clara mente como publicidad y deben abstenerse de solicitar al influenciador que oculte la naturaleza publicitaria del mensaje, su identidad como anunciante o que haga lucir como una recomendación espontánea aquellos mensajes

de solicitar al influenciador que oculte la naturaleza publicitaria del mensaje, su identidad como anunciante o que haga lucir como una recomendación espontánea aquellos mensajes cuyo contenido es comercial. También recomienda al anunciante que se asegure de que el influenciador le informe a su audiencia sobre la existencia de la relación comercial con el influenciador de manera clara y suficiente, teniendo en cuenta el formato empleado por el influenciador para transmitir el mensaje, para lo cual recomienda, entre otros, los siguientes lineamientos:

“- Ser visible y comprensible permitiéndole al consumidor reconocer de inmediato que la publicación es de naturaleza comercial.

• Hacerse en castellano.

• Utilizarse un lenguaje simple y claro.

• Ser de fácil lectura y tan visible como el mensaje principal que esté dando el influenciador o que acompañe su publicación.

• Ser comprensible, incluso tras una lectura o visualización superficial.

• Evitar confundirse entre un grupo de etiquetas o enlaces que acompañan la publicación que hace el influenciador”.

De acuerdo con la Guía la mejor manera para declarar la relación comercial es a través del uso de etiquetas. Por lo tanto se recomienda incluir en la descripción de las publicaciones el signo “#” y la palabra “publicidad”, “promocionado por (…)”, “aviso promocionado”, “contenido promocionado”, “contenido publicitario”, “patrocinado”, “patrocinado por”, indicando en adición el nombre de la marca o la cuenta en redes sociales propiedad del anunciante. La Guía señala los siguientes e jemplos que se recomienda aplicar con el objetivo de que el influenciador quede apropiadamente identificado como medio de comunicación:

adición el nombre de la marca o la cuenta en redes sociales propiedad del anunciante. La Guía señala los siguientes e jemplos que se recomienda aplicar con el objetivo de que el influenciador quede apropiadamente identificado como medio de comunicación:

• #publicidad @(marca del anunciante) - @(marca del anunciante) #publicidad - #avisopromocionado por @(marca del anunciante) - #Patrocinadopor @(marca del anunciante)Adicionalmente, en la Guía se recomienda lo siguiente:

“No incluir el signo “#” seguido únicamente de las expresiones “patrocinio”, “en asociación con”, “gracias a [nombre de la marca]”, “esto es posible por” o indicar únicamente que se es embajador del producto del anunciante, toda vez que estas expresiones podrían resultar equívocas y confusas para el consumidor, dado que no tienen la suficiente entidad para transmitir con toda claridad la existencia de un vínculo comercial entre el influenciador y el anunciante”.

En relación con las recomendaciones para lo influenciadores, las etiquetas en las publicaciones realizadas con la intención de hacer publicidad de un anunciante deben orientarse a identificar cuándo hay una relación comercial con un anunciante. Se recomienda a los influenciadores también:

• Exigirle al anunciante o a la agencia que contrata sus servicios que le indique cuáles son los lineamientos para identificar plenamente el mensaje como publicidad.

• Abstenerse de realizar publicidad cuando el anunciante le sugiera ocultar la naturaleza comercial del mensaje.

• Abstenerse de hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontáneo que surge de su experiencia.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA

comercial del mensaje.

• Abstenerse de hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontáneo que surge de su experiencia.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA

Como se explicó en el punto dos de este concepto, los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo y no pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.

En línea con lo anterior y, teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar:- Se recomienda seguir las orientaciones de la “Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a Través de Influenciadores”. En lo relativo a la utilización de etiquetas en la publicidad del influenciador se recomienda el uso de las etiquetas especificadas en el punto 5 de este concepto para que se identifique al influenciador debidamente como medio de comunicación y se refleje la relación comercial que tiene con el anunciante. En consecuencia, se recomienda evitar la utilización de etiquetas en idiomas extranjeros, poco claras y que no le permitan al consumidor identificar apropiadamente la naturaleza comercial y publicitaria del mensaje.

Finalmente, le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las

mensaje.

Finalmente, le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1

En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ

Atentamente,

ROCÍO SOACHA PEDRAZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Augusto Hernández Vidal

Revisó: Rocío Soacha Pedraza

Aprobó: Rocío Soacha Pedraza