SIC - Concepto-12009632

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-009632- -00003-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad bajo el número de la referencia, en los siguientes términos: 1 Objeto de la consulta En su escrito manifiesta tener duda sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 1480 de 2011 respecto de ventas atada y solicita saber, respecto de una situación particular de su empresa, si "el sistema que se maneja como cupones para ser redimidos en compras futuras, cumpliendo con ciertos requisitos ya no podrán ser ofrecidos al consumidor final, cuando entré en vigencia la ley enunciada". Por medio de un concepto no le es posible a esta Oficina pronunciarse sobre situaciones de carácter particular, como lo es la planteada. A efectos de darle la respuesta más completa posible y referida de manera más concreta a las atribuciones de i la Superintendencia de Industria y Comercio, a Continuación le suministramos la información que consideramos pertinente en relación con el caso por usted planteado, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio. En el evento que lo considere pertinente, también encontrará la manera de presentar una queja en esta Entidad. 2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de Protección al Consumidor De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y

Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: (i) Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras, (ii) En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.

3. Libertad económica, libertad contractual y libre competencia El artículo 333 de la Constitución Política consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio."(Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.) De este modo, la jurisprudencia ha señalado que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia y ha explicado que la libertad de empresa se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija"(

Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.),

Mientras que la libre competencia se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela". (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal.") Adicionalmente, ha precisado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente." (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.) Sin perjuicio de lo anterior es preciso señalar que la libertad de contratación, al igual que todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (Constitución Política, artículo 1); de este modo, el derecho a la competencia y las normas sobre protección de los consumidores constituyen un límite para el ejercicio de estas libertades de índole económico. Por lo tanto, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya señalado en aras de proteger tanto la libre competencia como a los consumidores, las cuales están contenidas en las normas sobre protección de la competencia y en las normas sobre protección de los

consumidores, respectivamente. A este respecto, la H. Corte Constitucional, en sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara, expreso: "Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación (...)". Así las cosas, por regla general, todos los actores del mercado son libres para determinar el contenidos alcance, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, de acuerdo con el principio, de autonomía de la voluntad privada al cual se refiere el artículo 1602 del Código Civil (Código Civil, artículo 1602), siempre y cuando no contravengan normas de orden público, entre otras, las relacionadas con la libre y leal competencia y con la protección de los consumidores.

4. Protección al consumidor De conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2876 de 1984, por el cual se dictan normas sobre control de precios, se tiene que: "Constituyen además contravenciones a las normas sobre precios: "1. El hecho mediante, el cual el vendedor condiciona la enajenación de un bien a la prestación de un servicio o la adquisición por parte del comprador o usuario de otro u otros bienes y/o servicios. (...)" En tal sentido, el artículo 17 del citado decreto, modificado por el artículo 16 del Decreto 863 de 1988, establece las sanciones por el incumplimiento de las disposiciones previstas en el mismo estatuto y el artículo 18 del mismo decreto,

modificado por el artículo 17 del Decreto 863 de 1988, señala las cuantías de las multas a imponer por las autoridades competentes. La nueva Ley de Consumidor (1480 de 2011), también regula la materia, cuando en el artículo 36 dispone: Artículo 36. Prohibición de ventas atadas. Sin perjuicio de las demás normas sobre la materia, para efectos de la presente ley no se podrá condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otros. Tampoco se podrá condicionar el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término contractual. Lo anterior significa que se encuentra totalmente prohibido limitar la venta de un bien o de un servicio cuando se imponga como condición la de adquirir otro. Cada producto debe ser puesto en el comercio de manera independiente, dejando que el consumidor de manera libre determine, conforme a su necesidad, la adquisición que llevará a cabo. Igualmente, respecto de los incentivos, es imperativo que no hay lugar a imponer condiciones de carácter contractual para la entrega de incentivos o premios a los consumidores. Es importante resaltar que los incentivos son estrategias de mercadeo que, en principio, tienen la intención de fomentar las ventas y no pareciera tener sentido que tuvieran como objeto un perjuicio a los consumidores, sin embargo, respecto de estos incentivos siempre deberán observarse las normas de protección de los consumidores contenidas en el Estatuto del Consumidor. De cualquier forma, en consideración a lo solicitado por usted en su comunicación, es necesario que tenga en cuenta lo relativo a la publicidad con incentivos.

5. Propaganda comercial con incentivos El artículo 1, literal d. del Decreto Ley 3466 de 1982 - Estatuto de Protección al

Consumidor - define la propaganda comercial, en general, como "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad". Por su parte, el artículo 16 del decreto en mención señala: "(...) los productores serán responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32 de este Decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, y el ofrecimiento de dinero o de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos: "a). Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello, o a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial, y "b). Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del retiro del ofrecimiento de éstos, se aumente el precio del bien o

servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del bien o servicio. "Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos". En desarrollo de lo expuesto, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su Circular Externa 10 de 2001 (Circular Única) Título II, Capítulo Segundo, numeral 2.1.2.1 señala: "Propaganda comercial con incentivos "Se entiende por propaganda comercial con incentivos, todo anuncio dirigido al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal, la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más atractiva la compra de un producto o servicio determinado. "No se entiende como propaganda comercial con incentivos las condiciones más favorables obtenidas de manera individual como resultado de la negociación directa del consumidor. (...)" En concordancia con lo anterior y en aras de que los productores, expendedores y proveedores cumplan cabalmente, también en relación con la propaganda comercial con incentivos, con su obligación de suministrar información veraz y suficiente a los consumidores, en la Circular Única de esta entidad en el numeral

2.1.2.1 Capitulo Segundo, Título II, se han establecido los siguientes criterios que deben ser tenidos en cuenta por aquéllos para tal fin, so pena de hacerse merecedores de las sanciones legales pertinentes, establecidas en al artículo 32 del Decreto 3466 de 1982. Tales criterios son los siguientes: "a) Información mínima "i. Identificación del producto o servicio promovido y del incentivo que se ofrece indicando su cantidad y calidad. "ii. Requisitos y condiciones para su entrega, como por ejemplo si no es acumulable con otros incentivos, si se limita la cantidad por persona, etc. "iii. Plazo o vigencia del incentivo, indicando la fecha exacta de iniciación y terminación de la misma. "iv. Nombre comercial o razón social del oferente. "v. Gastos, descuentos, retenciones, impuestos, deducciones y, en general, los costos a cargo del consumidor para la entrega del incentivo, si llegaren a ser aplicables, "vi. Si en la propaganda comercial se utilizan imágenes de los productos o incentivos, los elementos entregados deben tener las mismas características de los presentados en la propaganda comercial. "vii. Si el incentivo es un descuento ofrecido de manera general al público o sector determinado, en la propaganda comercial debe señalarse expresamente el monto o porcentaje, salvo cuando los descuentos son diferentes y se aplican a varios productos caso en el cual podrán señalarse los montos o porcentajes mínimos y máximos otorgados. "b) Inducción a error "Sin perjuicio de la facultad que existe para señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos a régimen de control, se entenderá que se

induce a error cuando: "i. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta seis meses después del retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o servicio, o "ii. Se ofrecen incentivos dentro del mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona. "c) Agotamiento de incentivos "De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982 en la propaganda comercial con incentivos deberá indicarse la "fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento ele los incentivos". "En los casos en que la entrega del producto, servicio o incentivo se condicione a la disponibilidad de inventarios o existencias, además de la indicación de la fecha de vigencia exigida en el mencionado artículo 16 deberá indicarse el número de productos, servicios e incentivos disponibles. "Cuando se agoten los productos, servicios o incentivos ofrecidos antes de la fecha de vigencia anunciada en la propaganda comercial, deberá advertirse al público dicha circunstancia mediante avisos notorios en el establecimiento y suspenderse de manera inmediata la propaganda comercial. "En adición a lo señalado en el inciso anterior, si las existencias se agotan faltando más de tres (3) días para terminar el plazo de vigencia de la propaganda comercial, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982, la misma debe ser corregida tomando las medidas necesarias para evitar que se induzca a error o se cause daño o perjuicio a los consumidores. En tal sentido, deberá anunciarse el agotamiento de los productos, servicios ó incentivos en forma proporcional y adecuada a las Condiciones iniciales de difusión de la propaganda comercial y al lapso restante

de vigencia". Bajo los parámetros señalados, opera entonces el deber de proporcionar la información mínima que permita al consumidor identificar de manera inequívoca las condiciones de la oferta y que impida una eventual confusión o inducción a error con el consecuente quebrantamiento de las normas en materia de veracidad y suficiencia de la información. Por último, le señalamos que la Ley 1480 de 2011 entrará a regir a partir del día 12 de abril de 2012. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica