SIC - Concepto-12011496

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-011496- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad bajo el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: 1 Objeto de la Consulta En su escrito formula varios interrogantes que serán respondidos en su orden más adelante. 2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones: (i) Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás Que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras, (ii) Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones, (¡ii) Velar por ei cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control, (iv)

Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008). (v) En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998. 3 Respuesta a sus interrogantes Sea lo primero indicarle que la nueva ley del consumidor es la 1480 del 12 de octubre de 2011, "por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones", y no la que usted señala en su consulta. 3.1. Primer interrogante: Se relaciona con la aplicación de la Circular Única frente a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Consumidor. De acuerdo con las funciones expedidas por el Decreto 2153 de 1992 por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, se le atribuyeron ciertas funciones dentro de las cuales se encuentra la de \”instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior -entre éstas, todas aquellas que tengan que ver con la protección al consumidor y las demás propias de sus funciones-, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación\” En cumplimiento de dicha facultad se expidió la Circular 10 de 2001, conocida como la Circular Única, que imparte instrucciones sobre los diversos asuntos que son de nuestra competencia. La facultad de instrucción va dirigida respecto de los entes vigilados sobre la

manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos qué faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación siendo esta la finalidad primordial de la circular. Mediante el Decreto 48£6 de 2011, [p]or el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias", se mantiene entre las funciones de la SIC el "[¡Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor, protección de la competencia, propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones, así como fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar lós procedimientos para su cabal aplicación" (numeral 61 del artículo 1o). Por su parte la Ley 1480, de 2011, \"[p]or medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones\”, contiene su norma de vigencia en el artículo 84: "Artículo 84. Vigencia. La presente ley entrará en vigencia seis (6) meses después de su promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias." Lo anterior nos indica que be entenderá derogada a partir del 12 de abril de 2012, fecha en la que se cumplen los seis (6) meses de que trata el citado artículo, puesto que fue publicada en el Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011, cualquier normativa que le sea contraria, incluyendo la Circular Única de la Entidad, pero, reiterando, en aquello que le sea contrario, lo que implica una evaluación normativa en la que la Entidad viene trabajando con la intención de

hacer las adecuaciones correspondientes, las cuales serán publicada en debida forma, incluyendo nuestra página web. 3.2. Segundo interrogante En su escrito transcribe el numeral 1.1 del artículo 3 de la ley que establece como derecho de los consumidores y usuarios "1.1. Derecho a recibir productos de calidad: Recibir el producto de conformidad con las condiciones que establece la garantía legal, las que se ofrezcan y las habituales del mercado". Consulta si "teniendo en cuenta la conjunción "y", ¿debe interpretarse la norma en el sentido De que consumidor tiene derecho a que se le otorguen los tres tipos de garantía al mismo tiempo?" y en caso de no ser los tres tipos de garantía, "¿cuál prevalecería...?". La norma que transcribe en su consulta no está determinando cuales son los tipos de garantía que se pueden! otorgar a los consumidores, lo que establece realmente es el derecho que tiene todo consumidor o usuario a recibir productos con calidad, los cuales siempre deben estar acorde con la garantía legal que se haya dispuesto, las condiciones particulares que se ofrezcan de manera voluntaria por aquellos que son considerados proveedores de bienes y servicios y de conformidad con las condiciones ordinarias y habituales del mercado. Como se observa, todo bien o servicio está amparado por una garantía la cual, insistimos, se entiende pactada en todos los contratos de compraventa o prestación de servicios y constituye un derecho para todos los consumidores, por cuanto éstos adquieren bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades y, en consecuencia, es imperativo que dichos bienes o servicios gocen de unas condiciones mínimas para que cumplan con el fin para el cual fueron adquiridos. Esto significa que en toda relación de consumo deben tenerse en cuenta, de

manera obligatoria, estas circunstancias respecto de los productos que se comercialicen. En este interrogante también solicita saber si "¿puede la garantía habitual disminuir los beneficios o condiciones de la garantía legal o convencional?". Si bien el término condiciones ordinarias y habituales del mercado no está definido en la ley, en opinión de esta Oficina por las mismas, se deben entender todo aquello que se constituye como referentes mínimos de calidad de determinados bienes y servicios los cuales deben cumplir el firp de satisfacer la necesidad para los cuales fueron adquiridos. En ese sentido, las condiciones de calidad e idoneidad determinadas por las condiciones ordinarias y habituales del mercado dependerán de la naturaleza de cada producto o servicio en cada caso particular, para lo cual esta Superintendencia analizará dentro de un caso concreto, entre otros, fecha de adquisición, condiciones del bien o del servicio prestado, la información suministrada por el vendedor, el uso dado al bien por el consumidor, y las condiciones y características ofrecidas, aspectos que se evalúan en relación con el caso concreto. Igualmente, como se ha explicado, estas condiciones no son excluyentes respecto de las establecidas de manera legal y de las ofrecidas por el comerciante, sino que, deben ser vistas de manera tal 'que se complementan unas a otras para garantizar que los consumidores reciben productos (bienes y servicios) de calidad. 3.3. Tercer interrogante Manifiesta que la nueva ley "incluye ya taxativamente a la persona jurídica como consumidora y solicita saber "¿qué se entiende por: intrínsecamente ligado a la actividad u objeto?". A este respecto tenemos que el artículo 5°de la ley en comento establece como

definición de consumidor o usuario a "(t)oda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario". El tema fue abordado por sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 3 de mayo de 2005, con ponencia del Dr. César Julio Valencia Copete, donde delimita el alcance del término "consumidor". "Por tanto, la amplitud y vaguedad del concepto legal de consumidor no puede llevar a un entendimiento indiscriminado, pues con ello perdería toda razón la existencia de un régimen especial, como tampoco puede concebirse la asimilación de dicha definición con otras, como las de "Productor" y "Proveedor" o expendedor", que el mismo estatuto explica en términos bien diversos, al señalar que el primero será "toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. ...", y que por el segundo se entenderá "toda persona, natural o jurídica, que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público", (artículo 1o, literales a. y b.)"

"En este orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez, Siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujetopersona natural o jurídica - persigue con la adquisición, utilización o disfrute de un determinado bien o servicio, para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial - en tanto esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo al objeto socialque es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo. Este punto de vista, cabe, resaltar, es el que puede identificarse en numerosos ordenamientos jurídicos que, como adelante se examinará, catalogan únicamente como consumidor a quien sea destinatario final 'del bien o servicio, o, por otro lado, exigen que la adquisición o utilización esté ubicada por fuera de las esfera de actividad profesional o empresarial de quien se dice consumidor..." (Negrilla fuera del texto original) La frase "ligado intrínsecamente a la actividad económica" delimita el concepto de consumidor, pues es claro que se debe tener en cuenta la finalidad perseguida por el adquirente o usuario de un bien o servicio, esto es, no puede ser considerado consumidor quien adquiere uno u otro para incorporarlo a un proceso productivo, para transformarlo e introducirlo posteriormente en el mercado, introducirlo nuevamente en el mercado sin transformarlo o incorporarlo a un proceso productivo, o se sirve del mismo para satisfacer una necesidad empresarial que intrínsecamente esté ligada a su actividad económica

propiamente dicha. Dicho en otras palabras, para adelantar una investigación por violación de las normas de consumo se debe establecer si la relación de consumo, de lo contrario le corresponderá al reclamante acudir a la'justicia ordinaria incoando la correspondiente demanda para el cumplimiento del contrato. Se precisa que la solicitud de efectividad de la garantía se puede ejercer contra cualquiera de los involucrados en la cadena de producción, así la relación de consumo no sea directa. En relación con el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia bajo estudio, se consideró importante resaltar que la misma, al momento de delimitar el concepto de consumidor, se basó en la legislación comparada de países como Argentina, Brasil, Italia e¡ incluso, la Unión Europea, para concluir que "ese muestreo legislativo, que coincide con la constante que se observa en otros ordenamientos, permite identificar dos directrices básicas para la calificación de consumidor: a) la posición de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b) la adquisición o utilización de bienes o ¡servicios con una finalidad Ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial". Por eso, seguidamente aclara que "es inevitable afirmar que la calidad de consumidor - y la consecuente aplicación del estatuto - sólo puede determinarse a partir del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean una relación específica". 3.4. Cuarto interrogante Respecto de la definición de consumidor transcrita en el numeral anterior, solicita saber si "¿se debe calificar como consumidor, al tenedor, poseedor, o usufructuario de un determinado bien?". Como se ha visto, la ley considera como consumidor a todo aquel que "adquiera,

disfrute o utilice un determinado producto", por lo tanto, para poder hacer valer sus derechos únicamente debe acreditar cualquier de las circunstancias anotadas, esto es, que sea el adquirente, o que sea la persona que disfruta o utilice el producto, y en el evento de existir una investigación, deberá probarlo en debida forma, independiente de que su calidad de propietario, poseedor, tenedor o usufructuario. Se precisa que el artículo a que hace referencia es el 5o y no el 4o, que es el que señala en su consulta. 3.5. Quinto interrogante Aquí, respecto del artículo 8 de la citada ley consulta si "conforme a la disposición citada: ¿mientras se regula el término de la garantía, que garantía se aplicará?, ¿continúan vigentes las regulaciones que hoy existen a través de las circulares mientras se reglamente nuevamente la materia? ¿qué autoridad es la competente para regular este término de la garantía y cuál es el sustento normativo que atribuye dicha competencia?". La Ley 1480 de 2011 ¡establece lo siguiente en relación con el término de la garantía legal: "El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el Anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor" Como puede apreciarse, la norma establece que el término de garantía de un producto será el que disponga la ley o la autoridad competente. La autoridad competente, en principio, para fijar términos de garantía es la Superintendencia

de Industria y Comercio, en razón de lo establecido por el numeral 24 del Decreto 4886 de 2011, que dispone que entre las funciones de la Superintendencia está la de "[fijar el término de la garantía mínima presunta para bienes o servicios, según lo dispuesto por el Decreto 3466 de 1982 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan". En desarrollo de esta facultad de instrucción, la Entidad ya ha regulado el tema en la Circular Única. Se reitera que ésta se encuentra Vigente y se aplicará en la medida que no vaya en contra de lo establecido por la Ley 1f80 de 2011. De cualquier forma, es claro que el citado artículo, a continuación, deja en claro que todos los bienes están amparados por una garantía, independiente de si la ley o la autoridad competente han establecido un término. Veamos: "De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento ó expiración." En consecuencia, para todo producto, independiente de si la ley o la autoridad lo han fijado siempre existe un término de garantía, el cual ampara a los consumidores. 3.6. Sexto interrogante En atención a lo dispuesto por el artículo 9o de la citada ley, solicita saber si "es posible que el término de garantía sea inferior al del bien para los repuestos, partes y sistemas reemplazados?". El artículo dispone que "Si se produce el cambio garantía empezará a correr nuevamente en su totalidad desde el momento de reposición. Si se cambia una o

varias piezas o partes del bien, estas tendrán garantía propia". Frente al asunto planteado, acorde con lo dispuesto por la nueva ley de consumidor que si un bien no es reparado de forma idónea dentro de la vigencia De la garantía el consumidor podrá solicitar la reparación del bien, sea total o parcial. En caso de repetición de la falla, puede optar por el cambio del bien o la devolución del dinero. Cada reparación que se realice a un bien, debe tener en sí mismo una garantía que será considerada en los términos ya descritos. Sin embargo, el término de garantía del bien es diferente a la garantía de las reparaciones y, en opinión de esta Oficina, primero se tendrá en cuenta el término de garantía del bien y sólo en el evento que éste venza estando vigente el término de garantía del repuesto se tendrá en cuenta éste último. De cualquier manera, cada caso debe ser considerado de manera particular, a efectos de determinar el alcancé de la garantía y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen parte del mismo, ib cual será de examen de la autoridad que conozca del asunto. 3.7. Séptimo interrogante 3.8. En este punto formula varios interrogantes relacionados con el inciso primero del parágrafo del artículo 18 de la nueva ley de consumidor que dispone: "Pasado un (1) mes a partir de la fecha prevista para la devolución o a la fecha en que el consumidor debía aceptar o rechazar expresamente el servicio, de conformidad con lo previsto en el numeral h anterior sin que el consumidor acuda a retirar el bien, el prestador del servicio Io requerirá para que lo retire dentro de los dos (2) meses siguientes a la remisión de la

comunicación. Si el consumidor no lo retira se entenderá por ley que abandona el bien y el prestador del servicio deberá disponer del mismo conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto." A este respecto formula las siguientes preguntas: 4 "¿Se puede aplicar por analogía esta regla en caso de abandono del bien cuando se trate de ingreso de bienes por garantía?" 5 "En caso negativo ¿Cuál es el procedimiento que debe aplicar el productor y/o proveedor en caso de que un consumidor decida dejar en abandono el bien cuando ingrese por garantía?" 6 "La regla fijada en el artículo del nuevo estatuto y antes transcrita se puede aplicar de forma retroactiva a la vigencia de la ley, en caso de abandonos anteriores?" Esta normativa está establecida para los casos en que se trata de relaciones de consumo que dan cuenta de "Prestación de servicios que suponen la entrega de un bien", asunto que, en opinión de esta Oficina, es diferente a la de la entrega de un bien por garantía, pues no se trata de un contrato independiente, sino del desarrollo de una obligación legal. Ahora bien, el servicio de reparación de un bien entregado para arreglo en garantía, debe estar enmarcado dentro de un concepto de eficiencia, para lo cual, quien lo realiza debe contar con procedimientos de trámite donde estarán los pasos y los términos establecidos de respuesta, es decir, cuales son los plazos que tendrá el centro de servicio respectivo para la reparación del bien en reclamo. En este sentido, el término de la reparación estará determinado por la dimensión o complejidad de ésta, para lo cual se requiere que la persona encargada de la

misma obre con transparencia y lealtad en la labor encomendada, so pena de causarle un daño mayor a quien solicitó la reparación. No sobra manifestar que todo aquello que no haya sido objeto de regulación expresa en relación con los servicios de reparación podrá someterse a un acuerdo entre las partes, de conformidad con lo (establecido en el artículo 1602 del Código Civil. Es importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 2252 del Código Civil, aplicable por analogía, en consideración al depósito que se hace de la cosa (electrodoméstico, por ejemplo) al centro de servicio mientras se realiza la reparación. "Duración de la obligación de guarda de la cosa. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella cuando se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aún sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio. "Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales." En conclusión: i) Debe establecerse una fecha para la entrega; ii) Si no hay fecha para la restitución se aplica, entonces, el artículo 1174 del Código de Comercio, conforme al cual "La cosa dada en depósito deberá ser restituida al depositante cuando la reclame, a no ser que hubiere fijado un plazo en interés del Depositario"; y iii) En caso que se haya acordado una fecha para la restitución se aplica lo previsto en el artículo 2252, arriba citado. Por último, tenga en cuenta que está pendiente de regulación por parte del

Gobierno Nacional la forma exacta de aplicación de la norma, conforme a lo dispuesto por el artículo en comento. 3.8. Octavo interrogante A este respecto tenemos que la gratuidad en de que trata el artículo 27 del la Ley está referida a la expedición de una constancia. "Artículo 27. Constancia El consumidor tiene derecho a exigir a costa del productor o proveedor constancia de toda operación de consumo que realice. La factura o su equivalente, expedida por cualquier medio físico, electrónico o similares podrá hacer las veces de constancia. Su presentación no será condición para hacer valer los derechos contenidos en esta ley." En consecuencia, la norma no se refiere a la entrega de copia en forma gratuita de toda la operación comercial sino de documento que de fe de la existencia de la relación de consumo. Lo anterior sin desconocer las normas de carácter tributario que regulan la expedición de facturas. 3.9 Noveno interrogante El artículo 43, al hablar de cláusulas ineficaces, incluye dentro de éstas la que "obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral", sin hacer ningún tipo de distinción. Sin embargo, en respuesta a su pregunta de si "es factible pactar un compromiso luego de surgida la disputa contractual", tenemos los acuerdos que realicen las partes, en la medida en que no contravengan la ley y las buenas costumbres, serán de recibo en la solución de los conflictos que se susciten. A este respecto, el artículo 4o de la varias veces citada ley dispone: "Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos

Después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor." Por lo tanto, los conflictos pueden ser solucionados a través de tales mecanismos, lo que se encuentra prohibido es la obligatoriedad para el consumidor de acudir a la justicia arbitral como método para dirimir la controversia. 3.10 Décimo interrogante En cuanto a su interrogante de si "¿La publicación de los bienes y servicios en las páginas web pueden entenderse como un ofrecimiento o venta pública, o son consideradas como simple publicidad y mercadeo de las compañías para los efectos de lo estipulado en el artículo 50 de la ley 252 de 2011?", le manifestamos lo siguiente: Las normas contenidas en la ley 1480 de 2011(como se ha explicado, esta es la ley de consumidor y no otra), acorde con lo normado por el artículo 4° de la misma ley, "son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley", en consecuencia, el alcance de éstas será el que la ley ¡determina en las mismas, en la medida en que regulan las relaciones de consumo. Aunque no es claro el sentido de su pregunta, para establecer el alcance de la norma transcrita, encontramos que el artículo regula los deberes de aquellos que "ofrezcan productos utilizando medios electrónicos", donde se incluyen obligaciones que van ligadas a la publicidad, así como aquellas que señalan todos los elementos que evidencien al consumidor todas las características del producto hasta las condiciones de carácter contractual que le van a permitir la toma de una decisión. La citada norma contempla una verdadera oferta de servicios o

productos y no una "simple publicidad y mercadeo de las compañías", como se señala en su consulta. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA