SIC - Concepto-12011833

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-011833- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 11

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Se consulta si una empresa extranjera que no tiene oficina en Bogotá ni está registrada en Colombia tiene restricciones para realizar mercadeo (contactar posibles clientes) o promover sus servicios a través de publicidad en el país.

2. Materia de la consulta 2.1 Marco de atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011 la Superintendencia de Industria y Comercio vela por la observancia de las normas en materia de protección al consumidor y metrología legal, protección de la competencia, propiedad industrial, competencia desleal y protección de datos personales de contenido financiero, crediticio, comercial, de servicios.

Dentro del marco de esas facultades damos respuesta a su consulta informándole que de acuerdo con las normas sobre las cuales ejerce vigilancia esta entidad no habría restricción para que una empresa extranjera realizara actividades de mercadeo y promoción de sus servicios a través de publicidad en el país. Sin embargo, como se pasará a explicar, a pesar de que nuestro modelo económico se basa en la libre iniciativa económica y la libre iniciativa privada, el despliegue de tales libertades está

limitado en nuestro país por la función social que debe cumplir la empresa, cuyo alcance está previsto en la Constitución Política, en las leyes y normas que las reglamentan, a cuyo cumplimiento está sujeto todo agente en el mercado colombiano. 2.2 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio(l), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija(2), y la libre competencia que se traduce en la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela(3). En concordancia, también ha señalado que en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente (4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de

contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituirá, entonces, un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados

de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal, como de otro que garantizara la libre competencia, la protección contra el abuso de la posición dominante y el control previo de las integraciones empresariales. Nos referiremos a continuación a los temas de protección al consumidor y competencia desleal que, consideramos, son los que en primera medida debe tener en cuenta cualquier agente económico que pretenda iniciar su actividad en Colombia. 2.3 Protección al consumidor Frente a las normas de protección al consumidor, teniendo en cuenta que la actividad que pretende realizar en Colombia la empresa extranjera va a ser la de mercadeo y promoción de sus servicios a través de la publicidad, recomendamos el cumplimiento de las disposiciones del Decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor, sobre las características de la información que deben suministrarle al consumidor los productores, distribuidores, proveedores, comercializadores o expendedores de cualquier bien o servicio, que también le son aplicables a la publicidad bajo el entendido de ser ésta un medio para brindar esa información al público 2.3.1 Información al consumidor El Decreto-Ley 3466 de 1982 en el artículo 14 establece lo siguiente: "Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo

de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos (…)” La Circular Externa No. 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, en su Título II, Capítulo segundo, numeral 2.1 prevé: "De conformidad con lo señalado en el Decreto 3466 de 1982, las marcas, leyendas, propagandas comerciales y, en general, toda publicidad e información que se suministre al consumidor sobre los componentes, propiedades, naturaleza, origen, modo de fabricación, usos, volumen, peso o medida, precios, forma de empleo, características, calidad, idoneidad y cantidad de los productos o servicios promovidos y de los incentivos ofrecidos, debe ser cierta, comprobable, suficiente y no debe inducir o poder inducir a error al consumidor sobre la actividad, productos y servicios y establecimientos (…)". La información relacionada con el origen, el precio, la forma de empleo, las características, las propiedades y, en general, toda información que los productores, proveedores o expendedores suministren a los consumidores en relación con sus productos, deberá ceñirse a lo dispuesto por el Decreto-Ley 3466 de 1982, so pena de la imposición de sanciones pertinentes, una vez realizada la investigación respectiva y si a ello hubiere lugar. 2.3.2 La publicidad La publicidad es una fuente importante de información a los consumidores. Se considera publicidad toda forma de comunicación que se realice mediante cualquier medio de difusión, masivo o no, utilizada por un anunciante en el ejercicio de su

actividad, que tenga por finalidad influir en los destinatarios a consumir un producto o servicio. 2.3.2.1 Principios generales que debe respetar la publicidad  Veracidad. Toda información que se emita en la publicidad que sea objetivamente comprobable debe ser veraz y contar con sustento verificable por los consumidores.  Suficiencia. La publicidad debe contener todos los elementos necesarios para que un consumidor pueda tomar una decisión de consumo fundamentada y consciente.  Dignidad. La publicidad no deberá ser discriminatoria, ya sea por razones de sexo, edad, raza, situación social, capacidades, nacionalidad o religión. También deberá respetar la moral y la ética imperante en el país y proteger a los niños y adolescentes.  Claridad. La información que transmita la publicidad debe ser clara, sencilla y comprensible de tal manera que no confunda al consumidor.  Transparencia. La publicidad que se difunda por cualquier medio o forma, inclusive la hecha mediante publirreportajes o dentro de espacios noticiosos, deberá dejarle claro al consumidor que se trata de un mensaje publicitario.  Legalidad. La publicidad no podrá inducir de cualquier forma a cometer actos ilegales o de discriminación social. 2.3.2.2 Publicidad engañosa La publicidad es engañosa en los siguientes eventos:  Cuando se omite información necesaria para su adecuada comprensión.  Cuando la información indispensable para el adecuado manejo, mantenimiento, forma de empleo, uso del bien y/o servicio, así como precauciones sobre posibles riesgos, no esté en idioma castellano.  Cuando un reglamento técnico establezca la obligación de dar información a

los consumidores, y ésta no venga íntegramente en idioma castellano. Se considera que la información es suficiente cuando sea representada por símbolos reconocidos internacionalmente y/o con palabras que por costumbre son plenamente reconocidas por los consumidores en cuanto su significado o aplicación.  Cuando la información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la publicidad o no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.  Cuando se ofrecen productos con deficiencias o imperfectos, usados, remanufacturados, remodelados o reconstruidos, próximos a vencerse y de colecciones o modelos anteriores sin indicar tales circunstancias de manera clara y precisa.  Cuando se usan testimonios de celebridades, artistas o público en general, sin que sus afirmaciones se encuentren debidamente sustentadas en situaciones o hechos reales y comprobables.  Cuando se utilizan fedatarios públicos para pretender darle validez probatoria o certificación, a la simple fe de hechos, que necesariamente requieren la comprobación científica o técnica especializada.  Cuando se utilizan recomendaciones de agrupaciones, asociaciones, o autoridades supuestamente relacionadas con el producto promocionado, sin que éstas existan legalmente o cuando aún existiendo, desconozcan la materia del artículo publicitario o en su caso, la ratificación de su aval se haya otorgado en un ámbito de parcialidad o confusión.  Cuando se atribuyen efectos extraordinarios, propiedades curativas y/o sorprendentes o exaltan los resultados de los productos, cuando tales

circunstancias no se encuentren debidamente sustentadas en estudios científicos y técnicos en los que se demuestren las propiedades del producto publicitado.  Cuando no cuentan con el permiso, aviso o registro de la autoridad competente, en aquellos casos en que así lo exija la Ley.  Cuando se omita información necesaria sobre la utilización de los productos, así como las contraindicaciones, prevenciones o restricciones de los mismos.  Cuando se hace uso de la frase "aplican restricciones", sin especificar en qué consisten.  Cuando se ofrecen resultados sin especificar las variaciones que se pueden dar de persona a persona, así como otras diferencias o requerimientos alimenticios o nutrimentales, o cualquier otra diferencia que se pudiese dar o presentar, ya sea por la ingesta del producto o con la utilización de éste.  Cuando no cumplen con la obligación de exhibir a través de cualquier medio, de forma manifiesta, evidente y sin que admita duda, la cantidad total que el consumidor pagará como contraprestación por la adquisición de un bien, producto o servicio. Entendida como cantidad total, la que resulte de la suma del precio, impuestos, en su caso intereses y demás accesorios, como podrán ser gastos de envío o cualquier otrab cantidad que cobre el proveedor para la entrega o prestación del bien, producto o servicio.  Cuando contiene leyendas o supuestos permisos, ilegibles o que por sus dimensiones no se alcancen a apreciar a simple vista. 2.3.2.3 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de información La Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de facultades

administrativas, tiene la potestad de adelantar investigaciones de oficio o a petición de parte e imponer sanciones por el incumplimiento de las normas sobre veracidad y suficiencia de la información, acorde con el Decreto 3466 de 1982, artículos 32, 42 y 43, literal f. Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con facultades jurisdiccionales excepcionales, a prevención con los jueces, en virtud de las cuales puede ordenar la corrección de la respectiva leyenda o propaganda comercial y la adopción de las medidas necesarias para evitar que se induzca a error al consumidor. "Ley 446 de 1998, artículo 147. "Competencia a prevención. La Superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte. El Superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado independientemente de cómo tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. (...)". Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la Superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada". "Ley 446 de 1998, artículo 145. \"Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan: a) "Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en

condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecúe a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor. (...)" El concepto "a prevención" supone que hay dos o más autoridades competentes para conocer de un mismo asunto, en este caso los jueces civiles y la Superintendencia de Industria y Comercio; no obstante, la que conoce primero de éste excluye a la otra, de manera que sólo ella adelantará el procedimiento que corresponda. Así las cosas, para cada caso en concreto se debe determinar si información suministrada al consumidor induce o no a error, para lo cual debe someterse al examen individual y particular con el objeto de valorar todas las pruebas a que haya lugar para llegar a determinar su inducción a error. 2.4 Competencia desleal 2.4.1 Concepto La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos, sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades el que, en esa lucha por la clientela, los

competidores se valgan de medios desleales que distorsione el mercado. Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal. 2.4.2 Presupuestos de aplicación de la Ley de Competencia Desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 2.4.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto V'cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un terceroY'. 2.4.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 2.4.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio

colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 2.4.3 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: \”Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(7), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001(8), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles (9). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de

desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas, y los pactos desleales de exclusividad. 2.5 Otras entidades que pueden informarlo sobre requisitos de la publicidad de bienes y servicios específicos Dentro de las normas publicitarias hay en Colombia algunas especiales por el tipo de bien o servicio que se oferte y por el medio de publicidad que quiera emplearse. Por tal razón sugerimos consultar a las siguientes: (i) Comisión Nacional de Televisión (Ley 182 de 1995 y Ley 335 de 1996); (ii) Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones; (iii) Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos; (iv) Ministerio de Salud; (v) alcaldías distritales y municipales. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Notas de referencia:

1. DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, artículo 134: "(...) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. (....)". (Negrilla fuera del texto)

2. Ibídem, artículo 154.

3. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Proceso 7-IP-98.

4. KORS, Jorge Alberto. Temas de Derecho Industrial y de la Competencia - Derecho de Marcas. Ed. Ciudad Argentina, 1999, página 156.

5. Ibídem

6. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994

7. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea.

Bogotá, 23 de junio de 1.958.

8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146.

9. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004