SIC - Concepto-12013275

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-013275- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Se solicita concepto sobre la conformidad del Título 4 del Código de Autorregulación Gremial para los afiliados a la Cámara Colombiana de Infraestructura, sobre pactos de autorregulación, con las normas de protección a la competencia en nuestro país.

2. Materia objeto de la consulta Sobre el particular le manifestamos, en primer lugar, que de conformidad con las atribuciones conferidas por mandato legal a esta Superintendencia, corresponde a esta entidad velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, en los mercados nacionales.

En tal virtud, esta Superintendencia, a través de un concepto, no puede determinar la legalidad o ilegalidad de una conducta, como tampoco pronunciarse respecto de casos particulares. En efecto, sólo una vez surtida la investigación correspondiente, con sujeción al debido proceso, podrá esta Entidad determinar si una conducta resulta o no contraria al régimen de libre competencia. Sin embargo, a continuación, le informaremos sobre la normativa de protección a la competencia, que debe observar cualquier agente del mercado.

2.1 Desarrollo Dentro del marco de las consideraciones anteriores resulta pertinente señalar que todo aquel que desarrolle una actividad económica debe determinar, con base en la reglamentación vigente, si sus actuaciones se ajustan a las normas sobre libre escogencia y sana competencia. Sin perjuicio de lo expuesto y para su conocimiento, a continuación, le suministramos información relevante en materia de prácticas comerciales restrictivas, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. 2.1.1 Prácticas comerciales restrictivas 2.1.1.1. Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición

de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico," De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"-, así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general

establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 2.1.1.2. Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, dispone: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: "1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios; "2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros; "3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores; "4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro; "5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos; "6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos; "7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; "8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

"9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subraya nuestra) Respecto a la consulta, le informamos que a la Superintendencia de Industria y Comercio no le corresponde hacer control ex ante de estatutos, código de autorregulación y demás normas de origen privado que puedan señalar parámetros de comportamiento empresarial, pues es en cada caso particular y previa investigación que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncia sobre si determinada conducta constituye una práctica anticompetitiva. No obstante, esta Oficina Jurídica advierte que el hecho de no permitir la participación de un oferente en un proceso licitatorio podría llegar a configurar tanto el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como el descrito en el numeral 10 siguiente. Por lo tanto, antes de ponerla en práctica, le sugerimos revisar su reglamentación frente a las normas mencionada en este concepto y calcular los efectos que su ejecución pueda producir en el mercado. También le resultaría útil consultar sobre nuestros esfuerzos para combatir la colusión en las licitaciones y los criterios para detectarla, en nuestra "Guía Práctica para Combatir la Colusión en las Licitaciones Públicas", disponible en nuestra página en Internet, en la parte inferior de la ventana de inicio. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos