SIC - Concepto-12016868

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-016868--00005-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta Se consulta ante qué entidad se puede recurrir para que se investigue la conducta de COVINOC en relación con las irregularidades que se presentaron en el trámite del derecho de petición, así como en relación con la respuesta negativa a la solicitud de cancelación del gravamen hipotecario, dado que su comportamiento puede perfectamente subsumirse dentro de la descripción jurisprudencial del abuso de la posición dominante. 2 La Superintendencia de Industria y Comercio no ejerce vigilancia permanente sobre COVINOC, pero eventualmente podría investigarlo por infracción a las normas sobre protección al consumidor, habeas data y protección de la competencia Las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio fueron asignadas mediante el Decreto 4886 de 2011, entre las cuales se encuentran las de (i) velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y

suficiente e indicación pública de precios, entre otras; (ii) vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control; (iv) vigilar a los operadores, fuentes y usuarios de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países de la misma naturaleza, en cuanto se refiere a lá actividad de administración de datos personales, en los términos de la ley (Ley 1266 de 2008 y Decreto 1727 2009), salvo cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia; (v) en ejercicio de facultades jurisdiccionales, conócer y decidir los asuntos de protección al consumidor contenidos en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 (ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias). Para determinar si la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia para vigilar a COVINOC e investigarlo y sancionarlo por la desatención a derechos de petición, es importante tener en cuenta la información que sobre el objeto social de COVINOC S.A. reposa en su certificado de existencia y representación legal, en general: \”gestionar, administrar, cobrar, recuperar y negociar a cualquier título cartera comercial estatal, fiscal, tributaria y en general todo tipo de cartera en la cual es estado tenga participación\” Así mismo, se debe considerar la siguiente información relativa a la iniciativa

privada y de empresa garantizados en nuestra Carta Fundamental. La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado eh cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \”la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\”, y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de Empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la \”capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\”, y la libre competencia que se traduce en \”la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\” En concordancia, también ha señalado que \”en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un! elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\". Por su parte, el artículo 38 de la Constitución Política consagra el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad, derecho que hace parte del concepto de autonomía de la personalidad. En ejercicio de tal derecho pueden conformarse, por iniciativa

privada, oficial o mixta, sociedades comerciales o sin ánimo de lucro. Dentro de estas últimas, pueden constituirse asociaciones o corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, (pertenecientes al régimen común o general de competencia), precooperativas, cooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales, organismos de integración (pertenecientes al régimen especial) y sindicatos y agremiaciones. En atención a lo expuesto, se precisa que en la medida que le sean aplicables, a cualquiera que partícipe en el mercado, como puede ser COVINOC, le corresponde actuar conforme a las normas de protección al consumidor (Decreto 3466 de 1982), habeas data (Ley 1¿66 de 2008), protección de la competencia (Ley 1340 de 2009) y competencia desleal (Ley 256 de 1996) y a las demás sustanciales y procedimentales que les sean concordantes. En este sentido, si COVINOC infringe estas normas que hacen parte de lajs atribuciones de esta Superintendencia se podrán iniciar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones a que haya lugar. Sin embargo, de losj hechos narrados en su comunicación no se desprende una posible infracción a alguna de las disposiciones por cuyo cumplimiento vela esta entidad. Como ya lo explicó el Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia, el abuso de la posición dominante én un contrato es diferente al abuso de la posición dominante en el mercado.

4. La posición de dominio contractual y la posición de dominio de mercado La posición de dominio en el mercado es la definida en el artículo 45, inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, como \”la posibilidad de determinar, directa o

indirectamente, las condiciones de un mercado". La referencia al mercado involucra el interés público en que se mantenga la libertad económica garantizada constitucionalmente, según consta en el artículo 333 de la Carta Política, e implica la obligación del Estado de impedir que se obstruya o se restrinja tal libertad y evitar o controlar cualquier abuso de esa posición dominante en el mercado nacional. Es por tal motivo que el legislador, a través del artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, le ha conferido a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera privativa, facultades para llevar a cabo investigaciones administrativas y aplicar sanciones por infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, Como la descrita en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992: abuso de la posición dominante. En Sentencia T-375;de 1997, la Corte Constitucional precisó el concepto de posición de dominio, así: \"[l]a posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando éstas se presentan o cuando la

ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan]un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente (C.P. art., 333)". En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, el mismo colegiado consideró: "[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complémentarias, etc., sin Consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado". La posición de dominio contractual se refiere a la posición privilegiada que adquiere una de las partes como consecuencia de la negociación de las condiciones que regirán el contrato. Siendo un fenómeno contractual, en principio, sólo interesa a las partes y los conflictos que se generen en su formación y desarrollo serán dirimidos por la justicia ordinaria o sometidos a solución alternativa si así lo determinan los contratantes, por no involucrar el interés1 general en la libre competencia económica. De todo lo anterior concluimos que por medio de las normas de protección de la competencia, protección al consumidor o protección de datos personales, que son las que nos otorgan las facultades de inspección control y vigilancia, no le es

posible a esta Superintendencia ordenarle a COVINOC dar respuesta a los derechos de petición elevados por sus clientes o cancelar un gravamen hipotecario, ni imponerle sanciones por no haber dado respuesta completa, clara y oportuna a derechos de petición, ni por no haber accedido a la cancelación de la hipoteca. Finalmente, teniendo en cuenta que una de las actividades de COVINOC puede corresponder a la descripción que por medio de concepto 2008062480-002 de la Superintendencia Financiera de Colombia hiciera de la operación de factoring(l), y que de acuerdo con la Ley 35 de 1993 quienes desarrollan esta actividad estarán sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades por ser sociedades mercantiles, y a la de la Superintendencia Financiera de Colombia, por ser sociedades de emisión y oferta de valores, trasladaremos su consulta a esas entidades. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Nota de referencia: (1) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto 2008062480-002: \”esta Superintendencia ha entendido a la operación de factoring como "la prestación de Un conjunto de servicios (...) que constituye una forma de negociación de facturas, comerciales o de títulos contentivos de deuda, provenientes de ventas mediante las cuales se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito sobre la adquisición de los documentos, a cambio de una remuneración..." [2 Superintendencia Bancaria, Memorando 890666944 del 17 de noviembre de 1989]

Estos servicios, de acuerdo con lo previsto por el inciso final del artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, solamente pueden ser prestados por "empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente". En consecuencia, la actividad puede ser adelantada por cualquier persona, no sometida necesariamente a supervisión estatal, bajo la condición de que para el desarrollo de la misma no se capten recursos del público en forma masiva y habitual. Dicha situación fue reconocida desde la expedición de la Ley 35 de 1993, que en su artículo 11 consagró que "En adelante, la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring) no se llevará a cabo por la Superintendencia Bancaria3, sino que se sujetará a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión y oferta de valores. Estas sociedades continuarán sujetas a la prohibición de captar ahorro del público en forma masiva y habitual". Así las cosas, quienes desarrollen esta actividad sólo estarán sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades en la medida en que incurran en alguna de las causales de sometimiento previstas en el Decreto 4350 de 2006, o en el evento en que esas empresas se sometan a las reglas sobre oferta y emisión de valores quedarán sujetas al control de esta Superintendencia, en los términos del Decreto 4327 de 2005. \”. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA