SIC - Concepto-12059527

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-059527- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta \"Tamaño del mercado frente a la regulación de la competencia\" 2 Materia objeto de la consulta Las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio fueron asignadas mediante el Decreto 4886 de 2011, entre las cuales se encuentran las de (i) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada y el sector económico en el que se desarrollen, (ii) analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y, de ser el caso, sugerir condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado, (iii) ordenar, cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial y (iv) expedir las guías en las que se establezca cuáles son los documentos e información necesarios para comunicar, notificar o tramitar ante la

Superintendencia las operaciones de integración empresarial en todos los sectores de la economía nacional, salvo lo contemplado en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Dentro del anterior marco de funciones le informamos que la extensión del mercado que puede ser objeto de evaluación por la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de protección de la competencia está definida en el articulado de la Ley 1340 de 2009, así: Artículo 2. \"Ámbito de la ley. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico\". (Subrayado nuestro) Artículo 4. \"Normatividad aplicable. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modhfiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico. \".

Artículo 6. \"Autoridad nacional de protección de la competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades guber-namentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y Actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio. \" Artículo 7. \"Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta\" Artículo 28. \"Protección de la competencia y promoción de la competencia. Las competencias asignadas, mediante la presente ley, a la Superintendencia de Industria y Comercio se refieren exclusivamente a las funciones de protección o

defensa de la competencia en todos los sectores de la economía. Las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, y en particular, las relativas al control de operaciones de integración empresarial no se aplican a los institutos de salvamento y protección de la confianza pública ordenados por la Superintendencia Financiera de Colombia ni a las decisiones para su ejecución y cumplimiento\" En materia de integraciones empresariales, surgen de la misma Ley 1340 de 2009 las siguientes limitaciones para la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia aeronáutica y financiera: Artículo 8. \"Aviso a otras autoridades. En la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 10 de esta ley, o, tratándose de una investigación, dentro de los diez (10) días siguientes a su inicio, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá comunicar tales hechos a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados. Estas últimas podrán, si así lo consideran, emitir su concepto técnico en relación con el asunto puesto en su conocimiento, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación y sin perjuicio de la posibilidad de intervenir, de oficio o a solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cualquier momento de la respectiva actuación. Los conceptos emitidos por las referidas autoridades deberán darse en el marco de las disposiciones legales aplicables a las situaciones que se ventilan y no serán vinculantes para la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la Superintendencia de Industria y Comercio se apartara de dicho

concepto, la misma deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos jurídicos o económicos que justifiquen su decisión. Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves \" (Subrayado nuestro) Artículo 9. \"Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1 Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos opera-,cionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2 Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se

entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobré la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado \". (Subrayado nuestro) De las anteriores normas se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia tiene las funciones generales de velar por la observancia de las disposiciones en esa materia, de investigar, en los términos de la ley, a cualquiera que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar el desarrollo de las actividades económicas en Colombia y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos en los mercados nacionales. Por lo tanto, la extensión del mercado regulado por las normas de competencia vigentes en el país y en el que puede tener injerencia la Superintendencia de Industria y Comercio, está delimitado por los límites del territorio colombiano, frente a toda actividad económica que lo afecte o lo pueda afectar. Ahora, todo mercado es un conjunto donde se pueden identificar agentes (productores,

distribuidores, comercializadores, consumidores, etc.), productos o servicios y precios, y al hablar de mercado en materia de protección de la competencia, deberá tenerse en cuenta el concepto de mercado relevante, especialmente en el análisis de integraciones empresariales y en las investigaciones por la presunta incursión en abuso de la posición dominante. La definición del mercado relevante busca establecer cuál es el conjunto de agentes, productos o servicios y sus precios correspondientes cuya producción, abastecimiento, distribución o consumo debe ser examinado con el objeto de determinar quiénes están sometidos a informar operaciones de integración empresarial, así como los efectos restrictivos o benéficos sobre la competencia que puedan derivarse de la operación de integración. Con el fin de delimitar el mercado relevante correctamente, éste debe comprender todas las alternativas disponibles para los consumidores de los productos fabricados u ofrecidos por las firmas que se están integrando e incluir aquellas fuentes que las empresas participantes consideran su competencia. La definición del mercado relevante se realiza desde dos perspectivas(l): (i) la dimensión del producto y (ii) la dimensión geográfica, referidas al grupo de productos que los consumidores consideran sustitutos cercanos y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma, pueden influir de manera rentable en el precio, calidad, variedad, servicio, publicidad, innovación y otras condiciones de competencia propias del mercado analizado. El mercado geográfico puede ser local, regional o nacional y se deben incluir tanto los productos de origen nacional como las importaciones. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en

Internet, www.sic.gov.co.

Nota de referencia: (1) PASCUAL Y VICENTE, Julio. "El Abuso de Posición Dominante. Separata de la Revista de Derecho Mercantil, número 245, julio - septiembre de 2002. \" "El punto de partida de todo análisis de competencia y, como es natural, del correspondiente a una conducta presuntamente abusiva de posición de dominio, es la definición del mercado relevante, que ha de ser contemplado desde la doble perspectiva de producto y del espacio, lo que se traduce en dos distintas consideraciones del mismo; por una parte, el mercado del producto, que habrá de delimitar por el conjunto de productos que se integran en él, y, por otra, el mercado geográfico, configurado por los territorios que son parte del mismo."

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica