SIC - Concepto-12062363

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-062363- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Objeto de la consulta Se consulta en los siguientes términos: "Es objeto de competencia desleal el solo hecho de ser accionista de una empresa SAS y a su vez ser representante legal y accionista de otra empresa SAS, donde ambas tengan el mismo objeto social. Por ejemplo, que ambas empresas vendan artículos de bisutería en el territorio colombiano?". 2 Materia de consulta Las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, del Superinténdente y del Superintendente Delegado para Asuntos jurisdiccionales y del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en materia de competencia desleal, de acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, son: (i) adoptar, en ejercicio de funciones jurisdiccionales las decisiones que correspondan en materia de competencia desleal y (¡i) tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas de competencia desleal. Dentro dé este marco de facultades y teniendo en cuenta que mediante un concepto no es posible pronunciarnos sobre casos particulares sin vulnerar el principio de

imparcialidad de las actuaciones administrativas y el debido proceso, absolveremos su consulta brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y le permitan tomar la decisión que se adapte a sus intereses.

3. La libertad de empresa La Corte Constitucional, en sentencia T-425 de 1992, definió la libertad de empresa como libertad económica, en los siguientes términos: "Es la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio" y en la Constitución Política está consagrada como una de las libertades de carácter económico del artículo 333. Siendo constitucionalmente protegida, la libertad de empresa sienta sus bases, contenido y limitaciones en el Estado Social de Derecho, razón por la cual siempre deberá interpretarse y llenarse de contenido con fundamento en la prevalencia del interés general sobre el particular, la protección al medio ambiente y el patrimonio cultural de la nación y en la democracia empresar¡al(artículo 1 de la CP).

Sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: "El artículo 333 de la Constitución (...) propende por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula de Estado Social de Derecho (C.P. art. 1o) en virtud de la cual el poder público debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitución (C.P. art. 2o). Esto explica que el artículo 333 superior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado"(Sentencia C - 624 de 1998)."La libertad de empresa le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, la libertad que al tenor del Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Además, no puede olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que cumplir, la que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia económica supone responsabilidades"(Sentencia C-524 de 1996). De lo anterior resulta claro que una libertad constitucionalmente protegida como la libertad de empresa sólo está limitada por la misma Constitución y la ley, en aras del bien común y la propia función social de la empresa. Herramientas legales como la normativa sobre promoción de la competencia en los mercados, la que previene y censura el abuso de la posición dominante en los mismos y la que reprime los actos de competencia desleal mantienen la libertad del empresario dentro de un marco de

equilibrio.

4. Concepto de la Superintendencia de Sociedades sobre las limitaciones legales a la libertad de empresa, en materia de sociedades En concepto 220-030116 del 15 de junio de 2005, la Superintendencia de Sociedades ante la pregunta de si existe alguna imposibilidad legal para que los mismos socios de una sociedad tengan acciones en otra u otras sociedades, respondió que no, salvo las limitaciones establecidas por el Estatuto Mercantil para algunos entes societarios y las expresamente consignadas en los estatutos: “Sobre él particular resulta pertinente señalar que el artículo 38 de la Constitución Nacional, garantiza el derecho de asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, estableciendo de esta manera la libertad de unión de esfuerzos o recursos para emprender conjuntamente la realización de propósitos comunes. En consecuencia, nos encontramos con Aquellas formas en las que existe el sentido patrimonial que orientan y desarrollan los intereses de la voluntad individual, y que el articulo 633 parágrafo 2o. del Código Civil divide en dos: 1) Corporaciones en las que está presente el ánimo de lucro y 2) las de utilidad común, conocidas como fundaciones de beneficencia pública, y cuyos fines no son especulativos.

Por tanto, y como respuesta al interrogante formulado, encontramos, sobre el presupuesto constitucional comentado, que no existe prohibición alguna para que los asociados de una compañía lo sean simultáneamente de otra o de otras empresas, a pesar inclusive de tener objeto igual o similar (...) No obstante lo anterior, el Estatuto Mercantil fijó unas limitaciones con respecto a los asociados de ciertos entes societarios, para lo cual basta con revisar las

siguientes disposiciones: a. Artículos 296 numeral 4o y 297 inciso 2o, aplicables en las sociedades colectivas; b. En concordancia a lo precedente, los artículos remisorios 341 y 352, en lo que respecta a los socios gestores, donde el primero aplica para la sociedad en comandita simple y el segundo para la comandita por acciones; Con relación a los otros tipos societarios, el legislador guardó silencio y por tanto no existe limitación alguna para ella, salvo que en los Estatutos Sociales esté estipulado expresamente lo contrario.". (Subrayas fuera del texto) Adicionalmente, en concepto 220-149553 del 8 de diciembre de 2010 se pronunció sobre el conflicto de intereses, manifestando que cuando es un administrador quien va a participar en actividades que implican competencia con la sociedad que administra, debe obtener autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas para hacerlo. "Al respecto sea lo primero indicar que esta Superintendencia ha fijado algunos criterios de ayuda a fin de establecer la ocurrencia de los eventos de competencia y conflicto de intereses y cuál debe ser el proceder de los administradores incursos en ellos, así como de las juntas y asambleas, en las circulares externas 20 del 4 de noviembre de 1997 y 100-006 del 25 de marzo de 2008. Allí se ha señalado, en relación con los actos de competencia: "De conformidad con el mandato contenido en la disposición transcrita, los administradores del ente societario deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades

que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la junta de socios o la asamblea general de accionistas. (...) El conflicto de intereses, por su parte, ha sido definido y tratado así-. "Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero." Se ha dicho entonces que: "Cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. (...) Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar." Antes de pasar a responder de manera general la consulta planteada, es oportuno recordar igualmente los deberes de conducta que atañen a los administradores de las

sociedades, cuales son, obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia del buen hombre de negocios, en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados. (Primer inciso del artículo 23 de la Ley 222 de 1995) (...) No obstante, valga aclarar que la autorización correspondiente no recae en la posibilidad de crear la empresa competidora, o de invertir en ella o de aceptar un cargo administrativo allí, pues nuestra Carta Política protege la libertad de empresa, así como la de escoger profesión u oficio; la autorización expresa de que habla la Ley tiene que ver entonces con que, el máximo órgano social, a sabiendas, acepta la situación de competencia o conflicto de intereses en que está incurso el administradorA". (Subrayas nuestras) Por otra parte, hay que tener en cuenta que las causales de exclusión se encuentran taxativamente consagradas en el Código de Comercio y en ninguna de ellas se hace referencia al caso del socio que participa en otra empresa con el mismo objeto social. Al respecto, puede consultar el concepto 220-072028 del 11 de mayo de 2009 de la Superintendencia de Sociedades. Ahora, que como en su consulta se refiere al hecho de que las dos empresas de las que hace parte ejercen el mismo objeto social, lo cual las pone en una evidente situación de competencia, sería del caso brindarle información sobre la norma de competencia desleal, con el fin de prevenir la incursión en alguna de las conductas descritas en la Ley 256 de 1906.

5. Competencia desleal 5.1 Concepto La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se

encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 y en el postulado general de la prevalencia del interés general(5). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsione el mercado. Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados én el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(6). 5.2 Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 5.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \"cuando éste por las circunstancias en que

se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\" 5.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 5.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 5.3 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: \"Artículo 7° Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\" La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(7), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto

de 2001(8), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles(9). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas, y los pactos desleales de exclusividad. En consecuencia, en respuesta a su consulta, salvo las situaciones antes señaladas en materia de sociedades frente a cualquier administrador (como el representante legal) y de competencia desleal, la ley no prohibe que una persona haga parte de dos o más sociedades con el mismo objeto social. Sin embargo, es evidente que al ser alguien parte de más de una empresa con el mismo objeto social, la línea divisoria entre los intereses en pugna se torna demasiado delgada y el concepto de lealtad comercial cada vez más confuso. Será necesario, entonces, que quien se encuentre en esa situación redoble la vigilancia de los propios actos para no incurrir en competencia

desleal. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Proyectó: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica