SIC - Concepto-12079603

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-79603--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta "1. El hecho que al distribuidor no se le otorgue el subsidio sobre los productos, ¿genera que se estén infringiendo las normas de competencia? 2 ¿Constituye una restricción a la libre competencia generar un subsidio a los clientes directos que acuden a los puntos de venta propios? 3 ¿Puede la sociedad (A) [una importadora de electrodomésticos] vender sus productos en sus establecimientos, a un precio diferente al de los distribuidores? 4 ¿Va contra la libre competencia generar un subsidio o cupón de descuento sobre un determinado producto? 5 Si el otorgar subsidios para la prestación de un servicio público constituye prácticas restrictivas de la competencia."

2. Materia objeto de la consulta La presente consulta está relacionada con la facultad que tiene esta entidad de velar por las normas de protección de la competencia. En efecto, entre las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra la de "en su condición de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, velar por la observancia de las disposiciones en esta matera en los mercados nacionales"

(Decreto 4886 de 2011, artículo 1, numeral 2).

Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en prácticas comerciales restrictivas, desde el punto de vista de las normativa que rige tal materia, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses. 2.1 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio(l), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija(2), y la libre competencia que se traduce en la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela(3). En concordancia, también ha señalado que en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de

contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Ahora, según nuestro modelo económico, basado en la libertad económica de la que hablamos, si el Estado no ha ordenado intervenir un sector del mercado controlando los precios, en ejercicio de sus libertades económicas los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden llevar a cabo su actividad económica y fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común que, vale decir, no puede considerarse afectado cuando, sin abusar de una posición dominante en el mercado, un competidor logra la atención de la clientela ofreciéndole precios más bajos. Es por lo anterior que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están

limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(7), como de otro que garantizara la libre competencia, Sancionando el abuso de posición dominante y los actos y acuerdos anticompetitivos que se realicen en el mercado. En cuanto a la aplicación de las normas sobre protección de la competencia, esto es, abuso de la posición dominante, acuerdos y actos anticompetitivos y competencia desleal administrativa, el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 establece que las citadas normas se aplicarán "respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica en relación con las conductas que tengan o puedan

tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico". 2.2 Prácticas comerciales restrictivas de la competencia 2.2.1 Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación Con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico".

De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Teniendo en cuenta que su consulta hace referencia a un contrato de distribución, nos referiremos a las conductas que constituyen acuerdos anticompetitivos. 2.2.2 Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley

590 de 2000, dispone: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: "1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios; "2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros; "3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores; "4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro; "5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos; "6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos; "7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; "8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción; "9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subraya

nuestra) 2.2.3 Excepciones En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 2 Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. 3 Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.". Así, con el Decreto 2153 de 1992, se tiene que al prohibirse las conductas que "tengan por objeto o tengan como efecto": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor. Refiriéndonos ahora a la clase de contrato por el que nos consulta, como se dijo anteriormente, acuerdo es "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas". El acuerdo puede tener origen en una práctica concertada o en una conducta conscientemente paralela. Los acuerdos anticompetitivos pueden ser realizados por agentes económicos que hacen parte del mismo eslabón de la cadena de producción y comercialización - horizontaleso llevados a cabo por agentes económicos que se ubican en diferentes eslabones de la cadena de producción y

comercialización -verticales-. En relación con las restricciones -acuerdosverticales debe señalarse que "no son necesariamente anticompetitivas, pero suelen implicar algún tipo de limitación en lo que al proceso de competencia se refiere... Para que pueda hablarse de la aparición de una restricción vertical, el contrato que vincula al proveedor con el cliente de un bien o servicio debe incluir algún tipo de compromiso por parte de alguna de las partes de limitar su accionar en ciertos aspectos (es decir, de limitar su discrecionalidad respecto de la disposición de los bienes o servicios en el momento en que le pertenezcan)"{8). Como ejemplos de acuerdos verticales que en principio no son considerados anticompetitivos, se pueden citar los contratos de distribución, franquicia y suministro. De tal manera que el contrato atípico de distribución, que es básicamente la compra para la reventa, que no es considerado restrictivo de la competencia por sí mismo, no obstante establecerse a veces entre productor y distribuidor una especie de pacto de exclusividad, es posible que resulte serlo si del análisis de los factores del mercado se llega a la conclusión de que tiene el efecto real de disminuir la competencia existente, sin que para ello haya justificación económica posible. Precisamente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-535/97, se ha referido al tema, así: "el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados [tomar en

consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc.] un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente". Por lo tanto, con el fin de no incurrir en prácticas comerciales restrictivas de la competencia, los agentes del mercado deberían seguir los anteriores criterios al elaborar y ejecutar los contratos que celebren entre sí, como el de distribución.

3. Conclusiones 3.1 En respuesta a las preguntas 1, 2, 4 y 5 le podemos decir que esta Oficina Asesora Jurídica considera que siempre y cuando el tipo de cláusulas por las cuales se otorguen subsidios o descuentos a distribuidores o a clientes directos tengan una razón económica que explique las diferencias en la negociación frente a algunos de estos, tales como la conveniente forma de pago, los mayores volúmenes de pedidos o de ventas, los acuerdos sobre transporte de mercancías, podrían no llegar a considerarse restrictivas de la competencia. 3.2 En respuesta a la pregunta 3, consideramos que una importadora puede vender sus productos en sus establecimientos a un precio diferente al de sus distribuidores.

Por lo tanto, para que tome una decisión informada y precavida, le sugerimos

analizar tanto el objeto de la conducta como los efectos que pueda producir en el mercado, frente a la normativa expuesta en el presente concepto. En todo caso, tenga en cuenta que sólo el funcionario competente, en desarrollo de una investigación, puede evaluar la situación particular que plantea en su consulta, no lo puede hacer esta Oficina Asesora Jurídica mediante un concepto.

Nota de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal.

(3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...). (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva

tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes". (7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (8) COLOMA, Germán. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina, 2003, páginas 187 y 188. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos