SIC - Concepto-12084987

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-084987- -00005-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la Consulta En su escrito solicita se le indique "el procedimiento a seguir en relación con el cobro de penalidades por concepto de cancelaciones de planes de viajes pagados con antelación al fecha de viaje que incluye transporte aéreo y reservas confirmadas en los Hoteles". A continuación trae a colación el artículo 47 de la Ley 1480, particularmente en lo relativo a la excepción respeto de los contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado". Igualmente hace reflexión sobre la figura contenida en el artículo 65 de la Ley 300 de 1996.

2. Aplicación de las normas de protección al consumidor En relación con la aplicación de la Ley 1480, debemos considerar que el artículo 2, al hablar del objeto de la ley establece que "[l]as normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente".

Expresa enseguida que "[l]as normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores

frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley", lo que nos evidencia que la norma regula, de manera exclusiva, lo relativo a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de productores y proveedores respecto de quien es considerado consumidor final. Igualmente, la normativa contenida en la misma tiene el carácter de supletiva, por tanto, solo se aplicará en los eventos en que no exista una regulación especial. Al tenor del numeral 22 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por regla general corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, dando trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, teniendo en cuenta que la competencia del asunto no haya sido asignada a otra autoridad. "ARTICULO 1o. "(...) La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:(...) 22. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes..." De acuerdo con lo anterior, la competencia atribuida a esta Superintendencia en materia del régimen de protección al consumidor es de naturaleza supletiva, es decir, que se radica en cabeza de la Entidad siempre y cuando no le haya sido atribuida a otra autoridad.

3. Derecho de retracto

A efectos de hacer claridad sobre el tema, la Ley 1480 de 2011, en su artículo 5 de "definiciones", numeral 15, precisa que se consideran ventas que utilizan métodos no tradicionales en los siguientes términos: "Ventas con utilización de métodos no tradicionales. Son aquellas que se celebran sin que el consumidor las haya buscado, tales como las que se hacen en el lugar de residencia del consumidor o por fuera del establecimiento de comercio. Se entenderá por tales, entre otras, las ofertas realizadas y aceptadas personalmente en el lugar de residencia del consumidor, en las que el consumidor es abordado por quien le ofrece los productos de forma intempestiva por fuera del establecimiento de comercio o es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento. Y, a continuación, en el numeral 16, define que deben ser consideradas como "ventas a distancia": "Ventas a distancia: Son las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catálogo o vía comercio electrónico." Aquí es necesario tener en cuenta qué es comercio electrónico y al efecto el Artículo 2 de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999, mejor conocida como la Ley de Comercio Electrónico, define el comercio electrónico como: "(...) las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o

servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera;"1. Sobre el derecho de retracto en las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, el artículo 47 de la varias veces citada Ley 1480 de 2011 ha establecido: "ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan 1 En el Proyecto de Ley de Comercio Electrónico, Gaceta del Congreso No. 44 del 24 de abril de 1998 se definió así: "[e]l comercio electrónico en su acepción más simple es la negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías, definición que involucra todos los medios para comercializar. El comercio electrónico es la técnica que consiste en llevar a cabo el contrato mediante el intercambio de una propuesta y de una aceptación entre personas distantes evitando el tradicional intercambio de documentos escritos, dando así lugar al llamado contrato electrónico, pero que en realidad sería más correcto llamarle contrato informático, o para ser todavía más precisos, contrato telemático, dado que de esto se trata: el intercambio de propuestas y

aceptaciones se lleva a cabo mediante un intercambio de documentos redactados sobre soportes informáticos y enviados con métodos de transmisión telemática a distancia'. métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. "El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor." La facultad de retracto, en opinión de esta Oficina es la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o con el proveedor del mismo. La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos que utilizan medios no tradicionales y en los contratos a distancia, con la condición que los bienes por su naturaleza no deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y a la devolución del dinero pagado por el consumidor. También aplica para las relaciones de consumo donde el vendedor otorga financiación, así como en las ventas de tiempo compartido.

El mismo artículo establece la obligación del consumidor de devolver el producto al productor o proveedor en las mismas condiciones en que lo recibió y empleando los mismos medios. Los costos que se ocasionen con el transporte y cualquier otro relacionado con la devolución del bien serán por cuenta del consumidor. El plazo máximo para hacer efectivo el derecho de retracto será de 5 días, los cuales se cuentan desde la entrega efectiva del bien o desde la celebración del contrato, tratándose de contratos de prestación de servicios. Deben tenerse en cuenta que las excepciones que contempla la ley en relación con la facultad de retracto están contenidas en el mismo artículo, en los siguientes términos: "Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos: "1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; "2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar; "3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; "4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; "5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías; "6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos; "7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal." Manifestada la voluntad de retracto del consumidor, siendo ésta procedente, el proveedor tendrá que retornarle en dinero todas las sumas pagadas y no podrá hacer

descuentos o retenciones por concepto alguno. En ningún caso la devolución podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que el consumidor ejerció el derecho. En relación con los contratos celebrado con las agencias de viajes, de manera general podemos señalar que cuando el contrato encaje dentro de los que tienen derecho al retracto acorde con las reglas ya establecidas y una vez se ha perfeccionado, determinando el precio y el servicio a prestar, entre los que estarían los de tiquetes aéreos y los de cupos en hoteles, el consumidor cuenta con cinco días para ejercer el derecho de retracto. El retracto debe diferenciarse de la figura de "no presentación" de que trata el artículo 65 de la Ley 300 de 1996, puesto que entraríamos en el terreno del incumplimiento contractual. Así, cuando el usuario o consumidor incumpla el objeto del contrato principal, que puede ser el viaje por avión o el comienzo del alojamiento, porque éste deba haberse iniciado, nos encontraríamos ante la figura contenida en el artículo 65 de la Ley 300 de 1996, como se verá a continuación. Al efecto, el artículo 65 establece: "DE LA NO PRESENTACIÓN. Cuando el usuario de los servicios turísticos incumpla por no presentarse o no utilizar los servicios pactados, el prestador podrá exigir a su elección el pago del 20% de la totalidad del precio o tarifa establecida o retener el depósito o anticipo que previamente hubiere recibido del usuario, si así se hubiere convenido." Esto implica que si se ha debido iniciar la ejecución del contrato, pero existe un

incumplimiento por parte del usuario o consumidor, en ese caso podrían plantearse las penalidades allí contenidas. Finalmente, tenga en cuenta lo señalado en precedencia en relación con la aplicación de la ley de consumidor (Ley 1480 de 2011). Respecto al derecho de retracto la citada ley se aplicará en el sector turístico, siempre y cuando el tema no se encuentre regulado de manera especial, como lo está para el tema de tiempo compartido. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos