SIC - Concepto-12087214

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-087214- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 11

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta Se consulta sobre el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, como requisito para la fusión de empresas de servicios públicos, establecido por la Superintendencia de Sociedades mediante Circular Externa 220-007 del 2 de febrero de 2008, en su punto 3.4.

2. Materia de consulta Las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio fueron asignadas mediante el Decreto 4886 de 2011, entre las cuales se encuentran las de (i) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación, adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada y el sector económico en el que se desarrollen, (ii) analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y, de ser el caso, sugerir condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado, (iii) ordenar, cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de

una operación de integración empresarial y (iv) expedir las guías en las que se establezca cuáles son los documentos e información necesarios para comunicar, notificar o tramitar ante la Superintendencia las operaciones de integración empresarial en todos los sectores de la economía nacional, salvo lo contemplado en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Dentro del anterior marco de funciones procederemos a conceptuar sobre el tema consultado: 2.1 El permiso para la fusión referido en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley 222 de 1995 Por medio de su Circular 007 del 2 de abril de 2008, por medio de la cual se estableció el trámite de solicitudes para solemnización de reformas consistentes en fusión y escisión, la Superintendencia de Sociedades explicó el sentido del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 222 de 1995, relacionado con el papel de la Superintendencia de Industria y Comercio en ese proceso, entidad de la cual debe obtenerse un concepto como uno de los documentos que deben presentarse con la solicitud de escisión: \”En desarrollo de las funciones otorgadas en la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades se permite impartir las siguientes instrucciones, respecto a los requisitos que deben cumplir las entidades sometidas a su supervisión que requieran autorización para la solemnización de las reformas estatutarias de fusión y escisión.

1. COMPETENCIA Según lo previsto en los artículos 84, numeral 7 y 85, numeral 2o de la Ley 222 de 1995, así como en el artículo 6o, literal d) del Decreto 4350 de 2006, parágrafo

segundo, corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar previamente la solemnización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión que realicen entidades sometidas a su vigilancia o control, así como de las sociedades que se encuentren sometidas a la supervisión de otra superintendencia que no cuente con las referidas facultades, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 228 de la misma ley. En el caso que los participantes en la operación mercantil cumplan con las instrucciones de transparencia y revelación de la información establecida por la Superintendencia de Sociedades, gozarán de una autorización general, sin perjuicio de su verificación posterior. (...) 3. DOCUMENTACIÓN ESPECÍFICA PARA LAS SOLICITUDES DE FUSIÓN Además de los documentos que se relacionan en el numeral 2o de la presente circular, es necesario que a la solicitud para la solemnización de una fusión se acompañen los documentos que se señalan a continuación, siempre y cuando los mismos no reposen ya en los archivos de la Superintendencia de Sociedades, circunstancia ésta que puede indicarse en la solicitud. Es de advertir que la Superintendencia puede solicitar para su análisis y evaluación cualquier información adicional que considere pertinente para cada caso en particular, con el fin de garantizar la transparencia de la operación y la protección de los derechos de acreedores y socios minoritarios.

Los documentos a presentar son: (...) 3.6 Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el cumplimiento de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o. del artículo 177 del Código de

Comercio, en los casos en que haya lugar. Para efectos de iniciar el trámite, bastará con acreditar que se presentó la solicitud correspondiente; no obstante, sólo se expedirá la autorización para la solemnización de la reforma cuando se tenga el concepto mencionado. En los demás casos se allegará certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal, si lo hubiere, en donde se indique que la entidad se encuentra dentro del régimen de autorización general, conforme lo dispuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio. Para que se entienda cumplido el presente requisito, en el evento en que la misma se encuentre dentro del régimen de autorización general citado, deberá presentarse copia autorizada del acta resultante de la reunión del máximo órgano social en la cual conste que dicho órgano ha sido documentado sobre el particular De acuerdo con lo anterior, en cumplimiento del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 222 de 1995, el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio será necesario cuando la operación implique consolidación o integración de empresas o patrimonios y no se encuentre dentro del régimen de autorización general. Si se cumplen estos presupuestos, el interesado deberá solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio la emisión de concepto sobre si la operación de escisión vulnera o no la normativa sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. A continuación, explicaremos el régimen de integraciones empresariales, que le ayudará a determinar si la operación de fusión que planea debe o no obtener el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, para cumplir con las exigencias de la Ley 222 de 1995.

2.2. Integración empresarial El régimen de protección de la competencia considera que hay una integración empresarial cuando dos o más empresas se unen y dejan de competir. En términos estrictos, se considera que integración empresarial al acto jurídico, sin importar su forma, que tenga como efecto o constituya un medio idóneo y directo para que, de manera más o menos permanente y bajo un único órgano de control o un único beneficiario real, dos o más empresas, que anteriormente competían como entidades independientes en el mercado, se puedan comportar como una única empresa. Se suele decir que hay una integración empresarial cuando existe una fusión entre empresas, la adquisición de control directo o indirecto de una empresa o una parte de ella, o la creación o la adquisición de una empresa en común, así ésta opere como una entidad económica independiente. 2.3. Régimen de control de integraciones empresariales En la Ley 1340 de 2009, por la cual se dictaron normas en materia de protección de la competencia se describen las condiciones que deben cumplir tanto los intervinientes como las integraciones empresariales para ser sujetos de control por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio: 2.3.1 Normativa sobre integraciones empresariales La preceptiva vigente en materia de integraciones empresariales, aplicable a operaciones que puedan tener efectos en el territorio colombiano, está conformada por los artículos 333 a 336 de la Constitución Política y las siguientes leyes, decretos, circulares y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio: (i) Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictaron normas en materia de protección de la

competencia, (ii) Decreto 4886 de 2011, (iii) Decreto 1302 de 1964, artículo 5, sobre la presunción de indebida restricción de la competencia, (iv) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título VII, Capítulo Segundo, sobre integraciones empresariales, (v) Resolución 35006 de 2010, por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impartió instrucciones sobre el procedimiento para la autorización y notificación de las operaciones de integración empresarial y se adoptaron unas guías (incorporada a la Circular Única), (vi) Resolución 52778 de 2011, por medio de la cual se modificó, aclaró y adicionó la Resolución 35006 de 2010, (vii) Resolución 75837 de 2011, por la cual se establecieron los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el 2012. 2.3.2 Alcance de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a las integraciones empresariales Dentro del anterior marco de funciones le informamos que la extensión del mercado que puede ser objeto de evaluación por la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de protección de la competencia está definida en el articulado de la Ley 1340 de 2009, así: Artículo 2. \”Ámbito de la ley. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia

se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico\”. (Subrayado nuestro) Artículo 4. \”Normatividad aplicable. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades eco-nómicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico\”. Artículo 6. \”Autoridad nacional de protección de la competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. Parágrafo. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio\”. Artículo 7. \”Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de

regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta\”. Artículo 28. \”Protección de la competencia y promoción de la competencia. Las competencias asignadas, mediante la presente ley, a la Superintendencia de Industria y Comercio se refieren exclusivamente a las funciones de protección o defensa de la competencia en todos los sectores de la economía. Las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, y en particular, las relativas al control de operaciones de integración empresarial no se aplican a los institutos de salvamento y protección de la confianza pública ordenados por la Superintendencia Financiera de Colombia ni a las decisiones para su ejecución y cumplimiento\”. En materia de integraciones empresariales, surgen de la misma Ley 1340 de 2009 las siguientes limitaciones para la Superintendencia de Industria y Comercio, en materia aeronáutica y financiera: Artículo 8. \”Aviso a otras autoridades. En la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 10 de esta ley, o, tratándose de una investigación, dentro de los diez (10) días siguientes a su inicio, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá comunicar tales hechos a las entidades de regulación y de

control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados. Estas últimas podrán, si así lo consideran, emitir su concepto técnico en relación con el asunto puesto en su conocimiento, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación y sin perjuicio de la posibilidad de intervenir, de oficio o a solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cualquier momento de la respectiva actuación. Los conceptos emitidos por las referidas autoridades deberán darse en el marco de las disposiciones legales aplicables a las situaciones que se ventilan y no serán vinculantes para la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la Superintendencia de Industria y Comercio se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones de la de-cisión los motivos jurídicos o económicos que justifiquen su decisión. Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves\”. (Subrayado nuestro) Artículo 9. \”Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse,

consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la

Superintendencia de Industria y Comercio. En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores, pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado\”. (Subrayado nuestro) De las anteriores normas se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio

como autoridad nacional de protección de la competencia tiene las funciones generales de velar por la observancia de las disposiciones en esa materia, de investigar, en los términos de la ley, a cualquiera que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar el desarrollo de las actividades económicas en Colombia y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos en los mercados nacionales. Por lo tanto, la extensión del mercado regulado por las normas de competencia vigentes en el país y en el que puede tener injerencia la Superintendencia de Industria y Comercio, está delimitado por toda actividad económica que se realice o tenga o pueda tener efecto dentro de los límites del territorio colombiano, independientemente de la forma o naturaleza jurídica del agente del mercado de que se trate. Por lo tanto, todas las empresas que desarrollen una actividad económica o afecten o puedan afectar el desarrollo de las actividades económicas en Colombia y que cumplan con los supuestos establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, tendrán la obligación de informar o notificar, según el caso, a la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre las operaciones de integración que pretendan llevar a cabo. Ahora, todo mercado es un conjunto donde se pueden identificar agentes (productores, distribuidores, comercializadores, consumidores, etc.), productos o servicios y precios, y al hablar de mercado en materia de protección de la competencia, deberá tenerse en cuenta el concepto de mercado relevante, especialmente en el análisis de integraciones empresariales y en las investigaciones por la presunta incursión en abuso de la posición dominante. La definición del mercado relevante busca establecer cuál es el conjunto de agentes,

productos o servicios y sus precios correspondientes cuya producción, abastecimiento, distribución o consumo debe ser examinado con el objeto de determinar quiénes están sometidos a informar operaciones de integración empresarial, así como los efectos restrictivos o benéficos sobre la competencia que puedan derivarse de la operación de integración. Con el fin de delimitar el mercado relevante correctamente, éste debe comprender todas las alternativas disponibles para los consumidores de los productos fabricados u ofrecidos por las firmas que se están integrando e incluir aquellas fuentes que las empresas participantes consideran su competencia. La definición del mercado relevante se realiza desde dos perspectivas(l): (i) la dimensión del producto y (ii) la dimensión geográfica, referidas al grupo de productos que los consumidores consideran sustitutos cercanos y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma, pueden influir de manera rentable en el precio, calidad, variedad, servicio, publicidad, innovación y otras condiciones de competencia propias del mercado analizado. El mercado geográfico puede ser local, regional o nacional y se deben incluir tanto los productos de origen nacional como las importaciones. Para su inmediata referencia, a continuación, lo ilustraremos sobre las condiciones que debe reunir un agente del mercado para considerarse obligado a informar o a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones de integración que pretenda realizar. 2.3.3 Empresas que deben informar a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y el punto 2.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia

de Industria y Comercio, las empresas obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, serán las que cumplan las siguientes condiciones: 2.3.3.1. que desempeñen la misma actividad económica o se encuentren en la misma cadena de valor, y 2.3.3.2. que las intervinientes, (i) de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Resolución 75837 de 2011), o (ii) las intervinientes al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.3.4 Empresas que deben notificar previamente a la SIC sobre operaciones de adquisición de control o integración empresarial Con fundamento en las normas anteriores, especialmente en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en el punto 3.1 de la Resolución 35006 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, modificada por la Resolución 52778 de 2011, las empresas obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que pretendan llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse o adquirir el control, cualquiera sea su forma jurídica, serán

las que cumplan las siguientes condiciones: 2.3.4.1. que desempeñen la misma actividad económica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, y/o 2.3.4.2. que participen de la misma cadena de valor, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes supuestos: (i) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o (ii) que las intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, al finalizar el año fiscal anterior al de la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (¡ii) pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del 20% de cada mercado relevante. 2.3.5 Operaciones exentas de control previo de integraciones De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, se encuentran exentas del deber

de información y notificación previa a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes operaciones: 2.3.5.1. Aquellas en las que las intervinientes no cumplan los supuestos de los puntos 2.1.1 y 2.1.2 de la Resolución 35006 de 2009 2.3.5.2. Aquellas en las que las intervinientes acrediten la situación de grupo empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995 Conforme con todo lo anterior, para determinar si la operación está sujeta o no a control previo por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, le sugerimos revisar los detalles del caso contra la normativa expuesta en el presente concepto, en particular, la Resolución 35006 de 2009, modificada por la Resolución 52778 de 2011. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Nota de referencia: (1) PASCUAL Y VICENTE, Julio. "El Abuso de Posición Dominante. Separata de la Revista de Derecho Mercantil, número 245, julio - septiembre de 2002. \" "El punto de partida de todo análisis de competencia y, como es natural, del correspondiente a una conducta presuntamente abusiva de posición de dominio, es la definición del mercado relevante, que ha de ser contemplado desde la doble perspectiva de producto y del espacio, lo que se traduce en dos distintas consideraciones del mismo; por una parte, el mercado del producto, que habrá de delimitar por el conjunto de productos que se integran en él, y, por otra, el mercado geográfico, configurado por los territorios que son parte del mismo."