SIC - Concepto-12090809

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-090809- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito, en consideración a la entrada en vigencia de la Ley 1480 de 2011, formula varias inquietudes relacionadas con el ofrecimiento de algunos planes de suscripción a sus clientes (Plan Automático y Plan Corriente).

Respecto de sus cuestionamientos le informamos que esta oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares, como lo son las planteadas por usted en su comunicación. De todas maneras, a continuación, nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto.

2. Cláusula de permanencia mínima El nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) que entró a regir a partir del 12 de abril de 2012, establece lo siguiente respecto del tema de consulta en su artículo 41: "Cláusula de permanencia mínima. La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones

ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1o y 2o. "El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente "En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo estará obligado a pagar el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del presente articulo. "Parágrafo 1o. Solo podrá pactarse una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones

que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. "Parágrafo 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. También podrá fijar periodos de permanencia mínima diferentes a un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran." Esto nos indica que el Nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima con las siguientes condiciones: (i) Procede para los contratos de tracto sucesivo; (ii) Debe ser pactada de manera expresa y se ofrezca al consumidor una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial; (iii) Deberá pactarse por una sola vez y al inicio del contrato y no podrá ser superior a un (1) año, salvo que el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. La ley permite la prórroga automática de los contratos, facultando al consumidor a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prorroga sin que haya lugar al pago por sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que se haya pactada una nueva cláusula de permanencia porque el proveedor ofreció al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 señala los eventos en que se

consideran cláusulas abusivas y, por ende, ineficaces, dentro de las cuales señala en su numeral 14 lo siguiente: "Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." En consecuencia, el nuevo Estatuto del Consumidor permite pactar cláusulas de permanencia mínima en los contratos, con el cumplimiento de ciertas condiciones. Las excepciones están establecidas para "cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato", o en el evento que esta Superintendencia imparta instrucciones. Ahora bien, en opinión de esta Oficina, el análisis detallado del parágrafo 1°, permite que se pacte una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando en el desarrollo del contrato inicial y habiéndose pactado la permanencia mínima, para una eventual prórroga, se encuentre que hay nuevos beneficios para el consumidor, con nuevas condiciones que le son benéficas de manera sustancial y que no se encontraban pactadas dentro del contrato inicial. En otras palabras, no es cualquier tipo de beneficio, tiene que ser una ventaja sustancial para el consumidor respecto de las condiciones ordinarias del contrato, pero en ningún momento puede plantearse un nuevo término de permanencia mínima si se trata del mismo contrato y con las mismas condiciones. Sobre su interrogante sobre si es posible imponer "multas al suscriptor por la terminación anticipada" de un contrato vigente con cláusula de permanencia

mínima pactada, el artículo transcrito lo que permite es cobrar el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En lo que respecta a la facultad de la Superintendencia de instruir períodos de permanencia mínima diferentes al estándar establecido en el artículo 41, previamente transcrito, le manifestamos que la Entidad aún no ha impartido instrucciones respecto de ningún producto hasta el momento, por lo tanto, el máximo permitido como permanencia mínima es de un año.

3. Propaganda comercial con incentivos En consideración a que plantea que se han entregado obsequios al momento de contratar una permanencia mínima, tenga en cuenta que la norma plantea que los planes con cláusula de permanencia mínima son viables cuando se ofrezca una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, más no para cuando se entregan obsequios a los consumidores, pues éstos encajan dentro de la definición de promociones y ofertas, tal y como se verá a continuación.

En el artículo 5, de "definiciones", la Ley 1480 de 2011, se refiere a las promociones y ofertas en los siguientes términos: "10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio

reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos. Las promociones son estrategias de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra y contemplan las posibilidades de ofrecer contenidos adicionales o precios menores a los habituales para un producto determinado. Por su parte, el artículo 33 la ley en mención señala, respecto de los términos de las promociones, lo siguiente: "ARTÍCULO 33. PROMOCIONES Y OFERTAS. Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley. "Las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad. "Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente." A su vez, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su Circular Externa 10 de 2001 (Circular Única) Título II, Capítulo Segundo, numeral 2.1.2.1., señala:

"Propaganda comercial con incentivos "Se entiende por propaganda comercial con incentivos, todo anuncio dirigido al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal, la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más atractiva la compra de un producto o servicio determinado. "No se entiende como propaganda comercial con incentivos las condiciones más favorables obtenidas de manera individual como resultado de la negociación directa del consumidor. (...)" En concordancia con lo anterior y en aras de que los productores, expendedores y proveedores cumplan cabalmente, también en relación con la propaganda comercial con incentivos, con su obligación de suministrar información veraz y suficiente a los consumidores, en la Circular Única de esta entidad en el numeral 2.1.2.1 Capitulo Segundo, Título II, se han establecido los siguientes criterios que deben ser tenidos en cuenta por aquéllos para tal fin, so pena de hacerse merecedores de las sanciones legales pertinentes, establecidas en la ley. Tales criterios son los siguientes: "a) Información mínima "i. Identificación del producto o servicio promovido y del incentivo que se ofrece indicando su cantidad y calidad. "ii. Requisitos y condiciones para su entrega, como por ejemplo si no es acumulable con otros incentivos, si se limita la cantidad por persona, etc.

"¡ii. Plazo o vigencia del incentivo, indicando la fecha exacta de iniciación y terminación de la misma. "iv. Nombre comercial o razón social del oferente. "v. Gastos, descuentos, retenciones, impuestos, deducciones y, en general, los costos a cargo del consumidor para la entrega del incentivo, si llegaren a ser aplicables. "vi. Si en la propaganda comercial se utilizan imágenes de los productos o incentivos, los elementos entregados deben tener las mismas características de los presentados en la propaganda comercial. "vii. Si el incentivo es un descuento ofrecido de manera general al público o sector determinado, en la propaganda comercial debe señalarse expresamente el monto o porcentaje, salvo cuando los descuentos son diferentes y se aplican a varios productos caso en el cual podrán señalarse los montos o porcentajes mínimos y máximos otorgados. "b) Inducción a error "Sin perjuicio de la facultad que existe para señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos a régimen de control, se entenderá que se induce a error cuando: "i. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta seis meses después del retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o servicio, o "ii. Se ofrecen incentivos dentro del mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona. "c) Agotamiento de incentivos "De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982 en la propaganda comercial con incentivos deberá indicarse la "fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos". "En los casos en que la entrega del producto, servicio o incentivo se condicione a la disponibilidad de inventarios o existencias, además de la indicación de la

fecha de vigencia exigida en el mencionado artículo 16 deberá indicarse el número de productos, servicios e incentivos disponibles. "Cuando se agoten los productos, servicios o incentivos ofrecidos antes de la fecha de vigencia anunciada en la propaganda comercial, deberá advertirse al público dicha circunstancia mediante avisos notorios en el establecimiento y suspenderse de manera inmediata la propaganda comercial. "En adición a lo señalado en el inciso anterior, si las existencias se agotan faltando más de tres (3) días para terminar el plazo de vigencia de la propaganda comercial, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982, la misma debe ser corregida tomando las medidas necesarias para evitar que se induzca a error o se cause daño o perjuicio a los consumidores. En tal sentido, deberá anunciarse el agotamiento de los productos, servicios o incentivos en forma proporcional y adecuada a las condiciones iniciales de difusión de la propaganda comercial y al lapso restante de vigencia". Bajo los parámetros señalados, opera entonces el deber de proporcionar la información mínima que permita al consumidor identificar de manera inequívoca las condiciones de la oferta y que impida una eventual confusión o inducción a error con el consecuente quebrantamiento de las normas en materia de veracidad y suficiencia de la información. Por último, respecto del retracto, éste está regulado por el artículo 471 de la Ley 1480 de 2011. La facultad de retracto, es la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de

compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o con el proveedor del mismo. La facultad de retractación se entiende pactada en los contratos donde el vendedor otorga financiación, así como en las ventas de tiempo compartido, en aquellos que utilizan medios no tradicionales y en los contratos a distancia, con la condición que los bienes por su naturaleza no deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y a la devolución del dinero pagado por el consumidor. El mismo artículo establece la obligación del consumidor de devolver el producto al productor o proveedor en las mismas condiciones en que lo recibió y empleando los mismos medios. Los costos que se ocasionen con el transporte y cualquier otro relacionado con la devolución del bien serán por cuenta del consumidor. Debe considerarse que el retracto no debe generar gastos para el proveedor del producto, por tanto, acorde con la norma que obliga al consumidor a devolver la cosa en el estado en que lo recibe, esta Oficina considera que tal obligación por parte el consumidor supone que la restitución que hace del producto conlleva la de entregar en buen estado, no solo el producto mismo, sino también los elementos originales de embalaje, etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección. La misma consideración deberá hacerse respecto de los incentivos. 1 "ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan

métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. "El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor." Si el proveedor ha informado en forma previa el valor de estos elementos, el consumidor deberá devolveros en el estado en que los recibió, o, en su defecto, debería devolver el valor correspondiente, cumpliendo así con la obligación de entrega del bien en las mismas condiciones en que lo recibió. La devolución o retracto, reiteramos, no deberá representar para el proveedor una carga adicional diferente a la de recibir el producto de vuelta y retornar el dinero pagado. El plazo máximo para hacer efectivo el derecho de retracto será de 5 días, los cuales se cuentan desde la entrega efectiva del bien o desde la celebración del contrato, tratándose de contratos de prestación de servicios. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos