SIC - Concepto-12091972

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-091972- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta 1. ¿Puede constituir una infracción a la normatividad actual en competencia el que entre una entidad pública y uno de los posibles oferentes en el mercado de las compras públicas concierten o acuerden las condiciones o cláusulas del pliego de condiciones definitivo, con la finalidad de asegurar la adjudicación de proceso e impedir que las demás empresas del mercado puedan concurrir o participar en el proceso de contratación pública?

2. En caso afirmativo, se solicita indicación precisa sobre el tipo de infracción y la reglamentación existente. 3. ¿Cuáles son los elementos constitutivos de la infracción que se deben demostrar para efectos de deducir responsabilidad en cabeza de la entidad y del proponente favorecido con el acuerdo?

4. Si existen pronunciamientos de la Superintendencia en los cuales se hayan abordado similares problemáticas.

2. Materia objeto de la consulta Las funciones que actualmente ejerce esta Superintendencia de Industria y Comercio fueron asignadas mediante el Decreto 4886 de 2011, entre las cuales se encuentran las de (i) pronunciarse en los términos de la ley, sobre la fusión, consolidación,

adquisición del control de empresas e integración, cualquiera que sea la forma jurídica de la operación proyectada y el sector económico en el que se desarrollen, (ii) analizar el efecto de los procesos de integración o reorganización empresarial en la libre competencia, en los casos en que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y, de ser el caso, sugerir condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado, (iii) ordenar, cuando sea procedente conforme a la ley, la reversión de una operación de integración empresarial y (iv) expedir las guías en las que se establezca cuáles son los documentos e información necesarios para comunicar, notificar o tramitar ante la Superintendencia las operaciones de integración empresarial en todos los sectores de la economía nacional, salvo lo contemplado en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Dentro del anterior marco de funciones responderemos su consulta. 2.1 La colusión en licitaciones o concursos como conducta restrictiva de la competencia La inobservancia de las normas sobre contratación estatal puede llegar a violar las disposiciones sobre protección de la libre competencia cuando se realizan acuerdos entre los proponentes para no competir, para distribuirse adjudicaciones de contratos y concursos o fijar los términos de las propuestas. La conducta está descrita en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así: \”Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran

contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (...)

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas\”.

El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define el acuerdo como todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre 2 o más empresas. De manera tal que un acuerdo implica la existencia de unos hechos que permitan colegir un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades que se identifican entre sí, es decir, una actuación conjunta mancomunada. La colusión ha sido definida como la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero o a una de las partes. Entonces, cuando los oferentes coluden entre sí para distorsionar el proceso licitatorio, la adjudicación podría no ser el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia, constituyéndose en una de las principales vías de defraudación al Estado. Las conductas colusorias pueden darse (i) durante la etapa de elaboración de los pliegos de condiciones cuando existe intercambio de información entre los funcionarios de la entidad y los futuros proponentes; (ii) durante la presentación de ofertas, presentando ofertas que no tienen posibilidad de obtener adjudicación, acordando la abstención de uno o más competidores o el retiro de las ofertas, acordando turnos para ganar o repartiéndose el mercado o las zonas geográficas; y (iii) durante la ejecución del

contrato, recurriendo a técnicas como la subcontratación, para vincular a los demás postulantes que no fueron escogidos o la utilización de la figura de la cesión del contrato, por ejemplo. Luego, la configuración de la conducta descrita puede presentarse cuando exista un acuerdo, contrato, convenio, concertación o práctica concertada, que tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o que tenga como efecto la distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas, que puede probarse por cualquier medio de prueba señalado en el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo, por remisión del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.2 Procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas El procedimiento que seguirá la Superintendencia de Industria y Colombia para investigar y sancionar comportamientos que como el de colusión en licitaciones violan las normas de protección de la competencia, será el previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, que es el siguiente: \”Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar. una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes. Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad. Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre

prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas. Antes de la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio\”. Con fundamento en lo anterior, respondemos puntualmente su cuestionario:

3. Respuesta al cuestionario 3.1 ¿Puede constituir una infracción a la normatividad actual en competencia el que entre una entidad pública y uno de los posibles oferentes en el mercado de las compras públicas concierten o acuerden las condiciones o cláusulas del pliego de condiciones definitivo, con la finalidad de asegurar la adjudicación de proceso e impedir que las demás empresas del mercado puedan concurrir o participar en el proceso de contratación pública?

Respuesta: Sí. El hecho de que entre funcionarios de la entidad y los futuros proponentes se acuerde un pliego de condiciones con el objeto de que se les

adjudique a éstos impide la dinámica de competencia que se requiere para que las compras públicas se desarrollen dentro de un ambiente que garantice la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. La colusión no es una conducta que afecta solamente a los oferentes no coludidos, sino que tiene un impacto directo en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, generando así desequilibrios en el gasto público.

2. En caso afirmativo, se solicita indicación precisa sobre el tipo de infracción y la reglamentación existente.

Respuesta: La conducta que cometen quienes acuerdan las condiciones o cláusulas de un pliego de condiciones en una licitación pública es violatoria de las normas sobre protección de la competencia y está tipificada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 como uno de los acuerdos restrictivos de la competencia. 3. ¿Cuáles son los elementos constitutivos de la infracción que se deben demostrar para efectos de deducir responsabilidad en cabeza de la entidad y del proponente favorecido con el acuerdo?

Respuesta: El examen sobre la existencia de la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 tiene los siguientes elementos: (i) que la conducta se realice por quien desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica; (ii) que se produzca en el marco de un proceso de licitación pública o proceso contractual público, (iii) que se realice mediante convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente

paralela y (iv) que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas Las sanciones por la comisión de la conducta podrán imponerse tanto a las personas jurídicas coludidas como a las personas naturales que hayan colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta. La deducción de su responsabilidad vendrá dada por la comprobación de la colusión y el nexo entre el acuerdo y la actividad de la persona.

4. Si existen pronunciamientos de la Superintendencia en los cuales se hayan abordado similares problemáticas.

Respuesta: La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la presunta comisión de la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 a través de las siguientes Resoluciones: Del año 2004:16048, 21822, 24227, 21593, 21596, 14888

Del año 2005: 2932 Del año 2006: 23683, 22379 Del año 2007: 24903 Del año 2008:17499 Del año 2009:22831, 1055 Del año 2010:47481 Del año 2012:12461,40901 La consulta de estos actos administrativos puede realizarla por la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Trámites y servicios/De carácter general/Consulta de actos administrativos y providencias, a excepción de los expedidos en el año 2012 que aún no se encuentran digitalizados por estar pendiente algún trámite, pero podrá consultar una vez se resuelva, en las instalaciones de la entidad, carrera 13 27-00

piso 6 del Edificio Bochica, Bogotá, D.C. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA