SIC - Concepto-12092162

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-092162- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta "Siendo la Superintendencia de Industria y Comercio la autoridad nacional en materia de competencia nos permitimos consultarle sobre la viabilidad de que la Asociación Nacional de Medios de Comunicación - ASOMEDIOS, en representación de sus afiliados, en calidad de usuarios de los derechos de autor, concierte las tarifas y celebre los respectivos contratos por derechos de autor con las diferentes sociedades de gestión colectiva, conforme lo establece el artículo 73 de la ley 23 de 1982 y demás normas complementarias."

2. Materia objeto de la consulta En consideración a (i) que la respuesta exacta a su pregunta requeriría un juicio de valor sobre si la conducta descrita constituyen o no alguna práctica comercial restrictiva de la competencia, (ii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) y el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996 y Ley 155 de 1959), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades,

nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su consulta. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, "[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras facultades y conocimientos como autoridad nacional de competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en prácticas comerciales restrictivas, desde el punto de vista de las normativas que rige tal materia, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses. 2.1 Prácticas comerciales restrictivas El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros

y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: “Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”. De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo” como “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela

entre dos o más empresas”; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define “acto” como “Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica”; y el numeral 5 define “posición dominante” como “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.” Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 2.1.1 Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, dispone: “Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de

producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.” 2.1.2 Excepciones En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.".

Así, con el Decreto 2153 de 1992, se tiene que al prohibirse las conductas que “tengan

por objeto o tengan como efecto”: fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor.

3. El derecho de la competencia y las normas sobre libre competencia aplicados a las asociaciones El artículo 38 de la Constitución Política de Colombia establece: "se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad". Respecto del citado derecho, la Corte Constitucional, en sentencia T-542 del 25 de septiembre de 1992, señaló: "Es aquí donde se manifiesta el derecho de opción y deber de las personas, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Una de las manifestaciones de este derecho, es el derecho de asociación pues toda persona puede optar por asociarse o no asociarse y en esa medida lograr los fines de su desarrollo en sociedad. La asociación puede ser permanente o transitoria; que implique renuncia de otras actividades o, sea complemento de éstas. Pero si se asocia tiene que respetar y acogerse a las reglas que rigen el funcionamiento de la colectividad".

Igualmente, en sentencia C-792 del 17 de septiembre de 2002, la Honorable Corte Constitucional ha manifestado que siendo el derecho de asociación una derivación del derecho al libre desarrollo de la personalidad de todos los ciudadanos, cuando se

ejerce en torno a proyectos económicos y con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, razón por la cual es exigible de las asociaciones que su comportamiento se enmarque dentro de los límites del bien común, acorde con la función social de las empresas, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, y con el derecho a la libre competencia, lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante. Con lo anterior queda resuelto el problema jurídico de si a las asociaciones les es aplicable la normativa sobre protección de la competencia. Sobre el particular esta Superintendencia mediante Resolución 46111 de agosto 30 de 2011, señaló: “Conforme a lo anterior, si bien existe un reconocimiento constitucional a la libre asociación, dicha libertad no es ilimitada y encuentra como una de sus fronteras la protección del interés general. Es decir, a través de las actividades gremiales y de representación sectorial no puede desarrollarse ningún tipo de conducta que tenga la envergadura de afectar el interés general, representado en el normal y correcto funcionamiento de los mercados. (…) De acuerdo con lo anterior, considera este Despacho que las conductas endilgadas no pueden ser justificadas en virtud del derecho a la libre asociación, toda vez que, es clara la imposibilidad de ejercer este tipo de derechos cuando a través de los mismos se infringe o amenaza un interés de tipo colectivo y que puede afectar el correcto funcionamiento de un mercado

específico. A continuación, procederá el Despacho a analizar la existencia de límites en lo que al intercambio de información se refiere, basándose en experiencias internacionales y nacionales frente al tema. (…) Lo anterior no es otra cosa que una muestra del reconocimiento internacional a las posibles infracciones que pueden emerger de las actividades llevadas a cabo en el seno de las asociaciones y gremios . Por su parte, esta Entidad también ha sido clara cuando se ha manifestado sobre el papel de las agremiaciones y en especial, sobre la justificación basada en la colaboración con el Gobierno, como a continuación se transcribe: Ahora bien, es pertinente aclarar que esta Superintendencia no censura, por el contrario celebra que los ingenios alcoholeros o el gremio que los representa colaboren con autoridades públicas en la implementación y ejecución de las políticas públicas y cumplimiento de los objetivos fijados por el Gobierno Nacional. Tampoco reprocha esta Superintendencia que una entidad gremial sirva de enlace entre sus asociados y los diferentes estamentos del gobierno, situación que por demás encuentra sustento en la propia Constitución Política, como bien los recuerdan los apoderados en sus observaciones al Informe Motivado. Sin embargo, la actividad gremial, como cualquier otra actividad en Colombia, encuentra su límite en el ordenamiento jurídico. En esta línea, dicha actividad gremial debe adelantarse con sujeción a las disposiciones legales vigentes, entre las que se encuentran las normas de protección de la competencia. En esta medida, el pretexto de estar colaborando con una autoridad pública o de estar en ejercicio del derecho constitucional de asociación no convierte una

práctica restrictiva de la competencia en lícita” .

4. Nuestra consideración Teniendo en cuenta que por medio de un concepto la Superintendencia de Industria y Comercio no puede aprobar o no aprobar el acuerdo que se pretende realizar, le sugerimos atender el pronunciamiento de la entidad respecto de las actividades gremiales y de representación sectorial, así como las demás normas expuestas que reprimen los acuerdos restrictivos de la competencia, al momento de tomar sus decisiones económicas.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos