SIC - Concepto-12095373

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-095373- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En el marco de un escenario económico en el cual existe una red de distribuidores y comercializadores de una misma marca de producto, vinculados al productor mediante contratos de concesión o de agencia comercial, cuya gestión comercializadora es supervisada por un Gerente de Zona nombrado por el productor, para que se cumplan condiciones de publicidad, descuentos, promociones y que tiene acceso a información comercial de cada concesionario o agente, de sus clientes, de sus estrategias de mercado y de promociones, de sus finanzas, etc., se formula el siguiente cuestionario:

1. Si existiendo un Gerente de Zona que conoce por su contacto directo toda la información de cada uno de los agentes que compiten en un mismo mercado comercializando productos de la misma marca, de un mismo productor, se puede catalogar, como un acto de competencia desleal, el acto en que uno de los concesionarios o agente comerciales le ofrezca vinculación laboral al \"Agente de Zona\” para que renuncie a seguir trabajando con el concedente y se vaya a gerenciar su concesionario?

2. Puede el \”Gerente de Zona\” del concedente que conoce la información de todos los concesionarios que compiten en el mismo territorio, renunciar e irse a laborar con uno de los concesionarios que él estaba supervisando y vigilando, sin contrariar las normas de competencia?

3. Debería el concedente o contratante imponer en los contratos de trabajo de sus empleados que tengan acceso a la información de los concesionario o agentes, cláusulas que prohíban a esos trabajadores irse a trabajar con alguno de los concesionarios o agentes que supervisa en un determinado tiempo?

4. Estas conductas no irían contra las sanas costumbres mercantiles, el principio de la buena fe comercial, los usos honestos en materia industrial o comercial, por cuanto la información que maneja el V'Gerente de ZonaV podría estar en manos de los competidores en franco riesgo a los otros concesionarios que compiten en el mismo mercado?

2. Materia de la consulta En consideración a (i) que la respuesta exacta a su consulta requeriría un juicio de valor sobre si determinada conducta constituye competencia desleal, (ii) que para el proferimiento de tal juicio la ley ha señalado tanto al funcionario competente (Ley 446 de 1998, artículo 144, modificado por el artículo 49 de la Ley 962 de 2005, modificado por los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, y el Decreto 4886 de 2011) como el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Código de Procedimiento Civil modificado por la Ley 1395 de 2010), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía

constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su petición. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no\”. Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes desde el punto de vista de las normativa que rige en materia de competencia desleal, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses. 2.2 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como Vía facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\"(1), y ha reconocido que la libertad económica

se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la V'capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(2), y la libre competencia que se traduce en \”la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\"(3). En concordancia, también ha señalado que Ven razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\"(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco

de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. 2.3 Competencia desleal Constituye un abuso de la libertad económica garantizada por nuestra Constitución Política el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal, representado en la Ley 256 de 1996(7). 2.3.1 Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 2.3.1.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \”cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\”. Lo anterior, consagrado en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, significa que no se le aplicará esta norma a los actos que no se produzcan en el mercado y sus efectos no

sean capaces de mantener o mejorar la posición en el mercado de quien los realiza o de un tercero. 2.3.1.2. Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 2.3.1.3. Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 2.3.2 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: \”Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(8), reiterada por la misma Corporación

y Sala en agosto de 2001(9), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles(10). Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión \”buena fe\" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Tratase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. ... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma

con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre"(11). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador

considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. De acuerdo con los términos de su consulta, de las conductas enunciadas arriba le daremos información sobre las que consideramos útiles para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configuren tales conductas respecto de los hechos expuestos en su petición. Actos de desorganización Este Despacho ha dejado sentado que la configuración del acto desleal en estudio En el artículo 9 de la Ley 256 de 1996 se describe así la conducta desleal que implica realizar actos de desorganización: \”Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno\”. La configuración del acto desleal depende de que el sujeto activo de la misma quebrante la organización interna de la empresa del afectado, resaltando para el efecto, que el acto desleal de desorganización se configura con aquellos comportamientos "que van encaminados a la desorganización de la empresa competidora y destacadamente, la presión sobre sus empleados para que la abandonen, privándole de colaboradores necesarios que además están en posesión

de sus secretos industriales o comerciales, y de su mercado y por los conocimientos y relaciones adquiridos en la empresa (...). Junto a la extorsión de empleados, la doctrina sitúa otras actuaciones ilícitas tendientes a la desorganización de la empresa, tales como la provocación de su situación de quiebra o suspensión de pagos con ánimo de eliminarla de la competencia, la maquinación que logra la ruptura de contratos u operaciones concertadas con otro competidor por un tercero, la eliminación de sus mercancías de los signos distintivos que usa, etc\"(12). Inducción a la ruptura contractual De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 256 de 1996, "[s]e considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos". El artículo en cita plantea tres hipótesis: a) la primera, consistente en que un agente induce, a trabajadores, proveedores o clientes de un competidor, entre otros, a que violen cláusulas del contrato que han firmado con el competidor; b) la segunda hipótesis se presenta cuando el agente induce a la terminación regular de un contrato celebrado; y c) la tercera hipótesis se presenta cuando el agente, en su propio

beneficio o en beneficio de un tercero, se aprovecha de una infracción contractual ajena. En las dos primeras hipótesis, la inducción, como elemento básico, se refiere a un estímulo voluntario por parte de un agente con el ánimo de irrumpir en la esfera de las relaciones contractuales en las que no es parte y provocar, en el primer evento, la inobservancia de las obligaciones que otros han convenido a través de un contrato, y en el segundo, la ruptura normal de la relación contractual existente entre dos personas, es decir la ruptura regular, a la luz de las cláusulas del contrato. En la tercera hipótesis, el elemento primordial, es el aprovechamiento de una infracción contractual en la cual no ha participado. De acuerdo con la norma, la presunción de deslealtad que reposa en la conducta por la cual se induce a infringir las cláusulas básicas de un contrato en el que ha intervenido el competidor del afectado no está sujeta al cumplimiento de otra condición, lo que sí ocurre con la inducción a la terminación regular de un contrato y con el aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pues para que sea considerada desleal debe tener la finalidad de expandir un sector industrial o empresarial, o ir acompañadas de engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado(13). Además, para que al acto de inducir a la ruptura contractual le sean aplicables las normas sobre competencia desleal, deberá producirse dentro de los ámbitos de aplicación legal señalados en la misma Ley 256 de 1996. Finalmente, se reitera que mediante un concepto esta oficina no puede evaluar la situación particular que se plantea en la consulta. Por lo tanto, a efecto de determinar

si los hechos expuestos en su consulta corresponden a actos de competencia desleal se deberá adelantar el proceso señalado en la ley por parte de la autoridad competente y si se reúnen los presupuestos de la Ley 256 de 1996 para considerar el comportamiento como desleal, así deberá ser declarado. Para mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Notas de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \”Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal\”. (3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: \”Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)\”. (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el

artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes". (7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. (9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. (10) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004. (11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIAMagistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958. (12) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial, propiedad Industrial, propiedad intelectual, derecho de la competencia económica, disciplina de la competencia desleal. Citado en: Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia No. 28 de 2011. (13) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia 005 del 30 de noviembre del 2005.