SIC - Concepto-12098499

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-098499- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 6

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta \"1) En la actualidad la compañía viene adelantando procesos de recuperación de energía de conformidad con el Capítulo X cláusulas 71, 72 y 73 del contrato de condiciones uniformes, en concordancia con los art. 146 y 150 de la Ley 142, en la Jurisdicción Administrativa. 2) Dicho proceso pretende acabarse mediante el mecanismo de la transacción, si la empresa prestadora del servicio accede a la transacción, estaría incurriendo en una práctica discriminatoria, abusiva o restrictiva?\".

2. Materia objeto de la consulta En consideración a (i) que dentro de las normas vigentes en materia de protección de la competencia no hay alguna que establezca el control previo de acuerdos o actos presuntamente o posiblemente restrictivos de la competencia y bajo ese entendido la Superintendencia de Industria y Comercio no ha señalado ni puede señalar documentos, pasos, procedimientos, parámetros o directrices bajo los cuales deban actuar los agentes del mercado para ejercer sus libertades económicas, (ii) que la respuesta exacta a sus preguntas requeriría un juicio de valor sobre si la conducta

descrita constituye o no alguna práctica comercial restrictiva de la competencia, (iii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996 y Ley 155 de 1959), y (iv) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso esta Superintendencia, a través de un concepto, no puede determinar la legalidad o ilegalidad de una conducta, como tampoco pronunciarse respecto de casos particulares. En efecto, sólo una vez surtida la investigación correspondiente, con sujeción al debido proceso, podrá esta Entidad determinar si una conducta resulta o no contraria al régimen de libre competencia. Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras facultades y conocimientos como autoridad nacional de competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en prácticas comerciales restrictivas, desde el punto de vista de las normativas que rige tal materia, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses. 2.1 Prácticas comerciales restrictivas especiales para empresas de servicios públicos domiciliarios De manera especial, en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, se definen las conductas de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se consideran restrictivas de la

competencia: Artículo 34. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes: 34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio; 34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa; 34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia; 34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia; 34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal; 34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos. Ahora, en caso de que la conducta de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se enmarque dentro de las descritas en el artículo transcrito o en otras especiales

para esta clase de agente del mercado, se aplicará el régimen general de prácticas comerciales restrictivas, que es el siguiente 2.2 Régimen general de prácticas comerciales restrictivas - acuerdos 2.2.1 Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico,"

De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 2.2.2 Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, dispone:

"Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1.Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores;

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subrayas nuestras)

2.2.3 Excepciones En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: \"1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología.

2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado.

3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes\”.

Así, con el Decreto 2153 de 1992, se tiene que al prohibirse las conductas que "tengan por objeto o tengan como efecto": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor.

3. Conclusión Teniendo en cuenta todo lo anterior, es necesario que los agentes del mercado tengan presente que al ejercer sus libertades económicas, protegidas constitucionalmente, pueden llegarse a vulnerar el interés general o el derecho de los demás y es en ese momento cuando se genera un objeto de aplicación de las normas que defienden la libre y leal competencia y los derechos de los consumidores. Por tal motivo, las empresas de servicios públicos domiciliarios deberán vigilar que su actuar económico esté conforme tanto con el régimen especial de protección de la competencia para el

sector como con el general. Ahora, tal como se advirtió al principio, por medio de un concepto no le es posible a la entidad evaluar la situación que nos expone. Es la ley la que define las particularidades de cada acto de competencia desleal o práctica restrictiva de la competencia y le corresponde a la autoridad, luego de realizar una investigación siguiendo un procedimiento igualmente señalado en la ley, determinar en cada caso si el acto es o no violatorio del régimen de protección de la competencia, por su objeto o por el efecto que produce en el mercado. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA