SIC - Concepto-12104701

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-104701--00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Objeto de consulta El peticionario pregunta si la competencia no es libre en este país, con motivo de la situación que se le está presentando por la negativa del punto de venta de una empresa a venderle un producto, por ser la competencia para otro negocio al que también le venden. Manifiesta, igualmente, que al dejarle de vender sus productos, la empresa le violó sus derechos como consumidor. 2 Materia objeto de la consulta Lo primero que debe aclararse es que quien adquiere productos para la reventa No es considerado consumidor, a la luz de las disposiciones de la Ley 1480 de

2011. Las normas de protección al consumidor contenidas en la Ley 1480 no son aplicables a relaciones entre el vendedor y el adquirente de productos que en desarrollo de su actividad comercial los vende a otros, por establecerse entre ellos una relación comercial y no de consumo, teniendo en cuenta que ninguna de las 2 partes es un consumidor en el sentido del artículo 5 de la norma. Quien adquiere un producto para revender no está satisfaciendo una necesidad propia, privada, familiar o doméstica sino ejerciendo su actividad económica.

Hecha esta aclaración, resta estudiar los hechos de la consulta desde el punto de

vista de las conductas anticompetitivas. Sin embargo, en consideración a (i) que la respuesta exacta a sus preguntas requeriría un juicio de valor sobre si las conductas descritas constituyen o no alguna infracción a las normas sobre competencia, (ii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) y el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996 y Ley 155 de 1959), y (i¡i) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su consulta. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, \"[l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.\” Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestras facultades y conocimientos como autoridad nacional de competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que

ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en prácticas comerciales restrictivas, desde el punto de vista de las normativa que rige tal materia, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses. 2.1 La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio(l), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija(2), y la libre competencia que se traduce en la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela(3). En concordancia, también ha señalado que en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de

contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general(5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación(6). Ahora, según nuestro modelo económico, basado en la libertad económica de la que hablamos, si el Estado no ha ordenado intervenir un sector del mercado controlando los precios, en ejercicio de sus libertades económicas los oferentes de bienes y servicios en el mercado colombiano pueden llevar a cabo su actividad económica y fijar libre y autónomamente sus precios, de acuerdo con el juego de la oferta y la demanda, respetando los límites del derecho de los demás y el bien común que, vale decir, no puede considerarse afectado cuando, sin abusar de una posición dominante en el mercado, un competidor logra la atención de la clientela ofreciéndole precios más bajos. Es por lo anterior que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que El legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades tanto el hecho de que en la lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que

distorsionen el mercado, como el que los agentes del mercado (productores, distribuidores, comercializadores) realicen conductas que restrinjan la competencia. Para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece y para prevenir, impedir y reprimir los acuerdos y actos que restrinjan la competencia, impidan la libre participación de las empresas en el mercado o imposibiliten que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, se hizo imperiosa la implantación tanto de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(7), como de otro que garantizara la libre competencia, sancionando el abuso de posición dominante y los actos y acuerdos anticompetitivos que se realicen en el mercado. En cuanto a la aplicación de las normas sobre protección de la competencia, esto es, abuso de la posición dominante, acuerdos y actos anticompetitivos y competencia desleal administrativa, el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 establece que las citadas normas se aplicarán .\”respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.\” 2.2 Prácticas comerciales restrictivas de la competencia El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963,

dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o Consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico," De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición

dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar lugar a una práctica anticompetitiva. Ahora, al prohibirse las conductas que "tengan por objeto o tengan como efecto": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizar Una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155 de 1959, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992.

La negativa a vender, a la que se refiere en su consulta podría llegar a ser un acto anticompetitivo o abuso de posición dominante, si se cumplen los presupuestos de los artículos 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y no concurre al caso alguna de las circunstancias previstas como excepciones en el artículo 49 de la misma norma: \”Artículo 48. Actos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 1 Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. 2 Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios. 3 Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios. .\” Como se advierte en la norma, no basta con que un agente del mercado se niegue a venderle a otro para que se tenga esta conducta como restrictiva de la competencia, es necesario probar que esa negativa corresponde a una represalia tomada por el potencial vendedor contra su potencial comprador por su política de precios. \”Artículo 49.Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: 1 Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 2 Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten

la entrada de competidores al mercado. 3 Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes. Artículo 50. Abuso de posición dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1 La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos; 2 La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; 3 Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; 4 La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5 Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6 Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." En Colombia la posición de dominio no está proscrita por sí misma, es el abuso de esa posición el que puede constituir una práctica anticompetitiva, y está claro

que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso efectivamente debe ostentar esa posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Ahora, no toda actividad económica de una empresa dominante es abusiva. Como lo ha señalado la doctrina(8), \”la empresa dominante ha de poder desarrollar de forma leal y razonable sus actividades económicas normales en el mercado, como por ejemplo, mejorar la calidad de sus productos, su organización interna y externa, dar a conocer sus productos, adaptarlos a la demanda en su diversidad, calidad y cantidad, reducir los costes, fijar la política de ventas o compras que estime correcta, etc., aunque su buen hacer aumente su fuerza en el mercado. (...) Por lo tanto, dentro de la lógica del sistema, tampoco se considera abusivo el tomar una ventaja razonable y leal de la posición de dominio, si no concurre un beneficio injustificado en perjuicio de los otros agentes del mercado\” Pero la doctrina también ha manifestado que el reconocimiento de la posición de dominio de una empresa comporta importantes consecuencias(9): \”que por su particular posición en el mercado, tiene especialmente el deber de conocer y prever razonablemente las consecuencias que sus conductas pueden tener en el mercado, a fin de evitar aquellas actuaciones que sean contrarias a la competencia y obrar en consecuencia. (...) también supone que la empresa dominante no sólo deberá abstenerse de realizar conductas típicamente monopolistas, sino también conductas que, aunque en sí mismas puedan ser legítimas y estar permitidas a empresas sujetas a una competencia suficiente, pueden producir o agravar un resultado abusivo. (...)

la empresa dominante deberá velar no sólo por las conductas y resultados que se produzcan dentro del mercado dominado, sino también por las conductas y resultados que puedan producirse o repercutir como consecuencia de su dominación, entre otros mercados próximos al mercado dominado\”

3. Conclusión En respuesta a su consulta podemos decirle que el negarse a vender puede considerarse un acto contrario a la libre competencia si se hace por tomar una represalia contra el potencial comprador por su política de precios, o puede ser un acto de obstrucción al acceso a un mercado o uno de discriminación si el agente que se niega a vender ostenta posición dominante o poder de mercado(10).

Por lo tanto, para que tome una decisión informada y precavida, le sugerimos Analizar tanto el objeto de la conducta como los efectos que pueda producir en el mercado, frente a la normativa expuesta en el presente concepto y el análisis de la posición de la Corte Constitucional, el Tribunal Superior de Cundinamarca y la Superintendencia de Industria y Comercio sobre situaciones particulares en los siguientes actos: Resoluciones de la SIC 26325 de 2003, 8310 de 2003, 9727 de 2003, 8228 de 2001 y la 27263 de 1999; Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional T-375 de 1995, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes, y Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 25000-23-24-000-2003-0879 de 2007. A estos actos puede acceder a través de la siguiente ruta electrónica: www.sic.gov.co/Normatividad/Memoria jurídica/Decisiones de la SIC sobre protección de la competencia/Buscar: negativa a vender.

Nota de referencia: (1) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal.

(3) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...). (5) CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4. (6) DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes".

(7) EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994. (8) JAUME PELLISÉ CAPELL. La Explotación Abusiva de una Posición Dominante. Editorial Civitas. Madrid, España. 2005. Páginas 300 y 301 (9) Ibídem, páginas 347 a 349. (10) GERMAN COLOMA. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina 2003. Página 65. \”EI concepto de poder de marcado parece ser un requisito indispensable para que una empresa pueda tener posición dominante, en el sentido de que dicho poder es el que le permite a las empresas dominantes tener un margen para influir sobre los precios y otras condiciones que rigen en los mercados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la posición dominante (que es un atributo que o bien se tiene o bien no se tiene), el poder de mercado es susceptible de presentar grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los precios. Es también una cualidad que pude ser poseída al mismo tiempo por varios agentes que actúan de manera independiente, cosa que no sucede con la posición dominante, ya que la misma sólo puede ser ostentada en un mercado por una única persona (o, eventualmente, por un grupo de personas que actúan de manera conjunta).\" Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica