SIC - Concepto-12113792

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-113792--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a la consulta remitida por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y radicada en esta Entidad con el número señalado en el asunto, en relación con el punto número 2 de su petición en los siguientes términos. 1 Objeto de la consulta Manifiesta en su escrito lo siguiente: "Sus apreciaciones y comentarios frente a las siguientes leyes antimonopolio, ley de competencia desleal, ley de pymes, ley de comunicaciones 1341 de 2009, frente al decreto 4948 del 18 de Dic. De 2009 (sic) del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones artículo 14 del capítulo IV, inciso 7. El propietario del servicio LDN, LDI es el estado colombiano y es quien debe garantizar la interconexión, obligando a los operadores verticalmente integrados a suministrar interconexiones económicas y eficientes sin Restricciones a la competencia no abusen de la posición dominante y de la buena fe del solicitante de interconexión " 2 Materia de la consulta En consideración a: (i) que la respuesta exacta a su consulta requeriría un juicio de valor sobre si determinada conducta constituye competencia desleal, (ii) que

para el proferimiento de tal juicio la ley ha señalado tanto al funcionario competente (Ley 446 de 1998, artículo 144, modificado por el artículo 49 de la Ley 962 de 2005, modificado por los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, y el Decreto 4886 de 2011) como el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Código de Procedimiento Civil modificado por la Ley 1395 de 2010), y (iii) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso no nos es posible pronunciarnos con la especificidad que usted ha requerido en su petición. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-542 de 2005, en la cual se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, "[,l]os conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.". Por lo tanto, absolveremos su consulta dentro del marco de nuestra competencia, brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y prevenir la incursión en prácticas comerciales restrictivas, desde el punto de vista de la normativa que rige tal

materia, y le permita tomar la decisión que se adapte a sus intereses. 2.1 Prácticas comerciales restrictivas 2.1.1 Generalidades El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo2 de la Ley 1340 de 2009, prevé: "Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o

sector económico," De conformidad con lo expuesto, las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas prohiben y sancionan las conductas que tengan por objeto o como efecto la alteración de la libre competencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdos anticompetitivos o de abusos de la posición dominante. El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como "Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5 define "posición dominante" como "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que la posición de dominio no constituye infracción alguna a las normas de libre competencia, en tanto que es el abuso de la misma el que puede dar Lugar a una práctica anticompetitiva. El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47, 48 y 50, señala los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abuso de posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. 2.1.2. Acuerdos contrarios a la libre competencia El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, dispone:

"Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios: 2 Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros: 3 Los gue tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores: 4 Los gue tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro: 5 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos: 6 Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos; 7 Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones; 8 Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción; 9 Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10 Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subrayas nuestras) 2.1.3 Actos contrarios a la libre competencia

El artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, establece lo siguiente: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:

1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor.

2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios.

3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.” 2.1.4 Abuso de posición dominante Como se indicó en precedencia, el ostentar posición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna a las normas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir una práctica anticompetitiva.

No obstante, resulta claro que para que se pueda hablar de abuso de posición dominante, la empresa de la que se predica dicho abuso efectivamente debe ostentar dicha posición dentro del mercado, de tal suerte que para establecer si hay abuso es preciso determinar la existencia efectiva de la posición dominante. Establecido lo anterior, le manifestamos que el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 2000, señala aquellas conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado, como sigue: "... cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1 La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión

de éstos; 2 La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; 3 Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; 4 La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5 Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6 Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Subraya nuestra) Está claro que en Colombia la posición de dominio no está proscrita, por sí misma, de tal manera que no toda actividad económica de una empresa dominante es abusiva. Como lo ha señalado la doctrina(1), "la empresa dominante ha de poder desarrollar de forma leal y razonable sus actividades económicas normales en el mercado, como por ejemplo, mejorar la calidad de sus productos, su organización interna y externa, dar a conocer sus productos, adaptarlos a la demanda en su diversidad, calidad y cantidad, reducirlos costes, fijarla política de ventas o compras que estime correcta,

etc., aunque su buen hacer aumente su fuerza en el mercado. (...) Por lo tanto, dentro de la lógica del sistema, tampoco se considera abusivo el tomar Una ventaja razonable y leal de la posición de dominio, si no concurre un beneficio injustificado en perjuicio de los otros agentes del mercado". Pero la doctrina también ha manifestado que el reconocimiento de la posición de dominio de una empresa comporta importantes consecuencias (2): "que por su particular posición en el mercado, tiene especialmente el deber de conocer y prever razonablemente las consecuencias que sus conductas pueden tener en el mercado, a fin de evitar aquellas actuaciones que sean contrarias a la competencia y obrar en consecuencia. (...) también supone que la empresa dominante no sólo deberá abstenerse de realizar conductas titpicamente monopolistas, sino también conductas que, aunque en sí mismas puedan ser legítimas y estar permitidas a empreas sujetas a una competencia suficiente, pueden producir o agravar un resultado abusivo. (...) la empresa dominante deberá velar no sólo portas conductas y resultados que se produzcan dentro del mercado dominado, sino también por las conductas y resultados que puedan producirse o repercutir como consecuencia de su dominación, entre otros mercados próximos al mercado dominado." 2.1.5 Excepciones En el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992 se encuentran las siguientes conductas que no se tendrán como contrarias a la libre competencia: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. 2 Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten

la entrada de competidores al mercado. 3 Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.". Así, con el Decreto 2153 de 1992, se tiene que al prohibirse las conductas que "tengan por objeto o tengan como efecto": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptación de obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizar una práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efecto anticompetitivo que pueda Ocasionar, independientemente del móvil o intereses que hayan determinado el comportamiento del agente infractor.

3. Habilitación General en Servicios de Comunicaciones La Ley 1341 de 2009 señala como principios orientadores, entre otros, los

siguientes:

1. Prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Estado y en general todos los agentes del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberán colaborar, dentro del marco de sus obligaciones, para priorizar el acceso y uso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad.

2. Libre competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio

de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia. Por su parte el artículo 10 de la mencionada Ley señala lo siguiente: HABILITACIÓN GENERAL A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico. Los servicios de comunicaciones son servicios públicos bajo la titularidad del Estado, quien debe habilitar de manera general la prestación de dichos servicios para la autorización, instalación, ampliación, modificación operación, y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público a cambio de una contraprestación. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2000 señalo lo siguiente: El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en

razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad. Mediante el Decreto 4948 de 2009, se reglamenta la habilitación general para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones y el registro de TIC y en su artículo 14 numeral 7 señala lo siguiente: Retiro del registro. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones retirará del registro al proveedor de redes y/o servicios de telecomunicaciones o al titular de permisos para el uso de recursos, habilitaciones y autorizaciones en los siguientes casos: (...)

7. Por no haber dado inicio a las operaciones del servicio o provisión de redes, al año siguiente de la incorporación en el registro de la información del respectivo servicio o provisión de red.

Por su parte, el artículo 14 del mencionado Decreto consagra lo siguiente: Contenido del registro. El registro de TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, deberá contener toda la información relevante de los proveedores de redes y/o servicios de telecomunicaciones y los titulares de permisos para el uso de Recursos escasos; así como la de redes, servicios, habilitaciones, autorizaciones y permisos. Por lo anterior, la habilitación general otorgada a los proveedores de comunicaciones comprende la autorización, instalación, ampliación, modificación operación, y explotación de redes de telecomunicaciones, lo cual se concreta con la inscripción del respectivo registro. Dicho registro podrá perderse cuando el proveedor del servicio no haya iniciado las operaciones del servicio o provisión de redes, después del año siguiente a la

incorporación del registro, ya que en este tiempo deberá realizar todos los procedimientos y trámites respectivos para el inicio de su operación, incluso acudir a las entidades competentes para la protección de su derecho a la libre y leal competencia. La Ley 1341 de 2009 señala como principio el uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos así:

3. Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos. El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura.

Para tal efecto, dentro del ámbito de sus competencias, las entidades del orden nacional y territorial están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general. La aplicación del referido principio hace referencia a la interconexión de las redes de telecomunicaciones, entendida como la vinculación de recursos físicos y

soportes lógicos, incluidas las instalaciones esenciales necesarias, para permitir El interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de servicios de telecomunicaciones. Dentro de las negociaciones entre proveedores de servicios de comunicaciones para la interconexión de sus redes, se debe asegurar la protección de los siguientes objetivos: PRINCIPIOS DEL ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos: 1 Trato no discriminatorio; con cargo igual acceso igual. 3 Transparencia. 3 Precios basados en costos más una utilidad razonable. 4 Promoción de la libre y leal competencia. 5 Evitar el abuso de la posición dominante. 6 Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán prácticas que generen impactos negativos en las redes. La interconexión de redes de los proveedores de servicios de comunicaciones tiene como finalidad generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del

acceso a dicha infraestructura. En los eventos en los que el proveedor de servicios de comunicaciones interconectante niegue la interconexión sin justa causa, se puede generar la afectación a la libre y leal competencia en el sector de las comunicaciones. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos