SIC - Concepto-12118035

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-118035- -00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos. 1 Consulta El peticionario formula las siguientes preguntas: • Interpretación que se debe dar a los parágrafos 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1480 de 2011, en especial si las excepciones allí previstas son para el dicho artículo o uno anterior. • Se le informe si la Superintendencia de Industria y Comercio ha proferido alguna resolución sobre periodos de permanencia mínima superiores a un año para telefonía celular. 2 Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 32 al 36 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor de servicios de comunicación, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones.  Tramitar las quejas que se presenten por violación a las disposiciones sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones.  Ordenar modificaciones a los contratos entre proveedores y comercializadores o

entre los comercializadores y los usuarios cuando sean contrarios al régimen de comunicaciones.  Imponer sanciones, previa investigación, por violación a las normas sobre protección a los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones. Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos brindarle información sobre las modalidades de servicios de comunicaciones y las cláusulas de permanencia mínima. 2.1 El artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 El artículo 41 de la Ley 1480 de 2011, en relación con las cláusulas de permanencia mínima establece: "La cláusula de permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo solo podrá ser pactada de forma expresa cuando el consumidor obtenga una ventaja sustancial frente a las condiciones ordinarias del contrato, tales como cuando se ofrezcan planes que subsidien algún costo o gasto que deba ser asumido por el consumidor, dividan el pago de bienes en cuotas o cuando se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial, y se pactarán por una sola vez, al inicio del contrato. El período de permanencia Mínima no podrá ser superior a un año, a excepción de lo previsto en los parágrafos 1o y 2o. El proveedor que ofrezca a los potenciales consumidores una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, debe también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el consumidor pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente. En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de Vigencia de la cláusula de permanencia mínima solo está

obligado a paga el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento. En caso de prorrogarse automáticamente el contrato una vez vencido el término de la cláusula mínima de permanencia, el consumidor tendrá derecho a terminar el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga sin que haya lugar al pago de sumas relacionadas con la terminación anticipada del contrato, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1o del presente artículo. PARÁGRAFO 1o. Solo podrá pactarse una nueva cláusula de permanencia mínima, cuando el proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que representen una ventaja sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. PARÁGRAFO 2o. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir la forma en que se deberá presentar a los consumidores la información sobre las cláusulas mínimas de permanencia y las cláusulas de prórroga automática. También podrá fijar períodos de permanencia mínima diferentes a un año, cuando las condiciones del mercado así lo requieran." (1) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con dicha norma, solamente cuando se presente una situación de las previstas en el inciso primero del citado artículo, es posible establecer una cláusula de permanencia mínima. Adicionalmente se establece que por regla general la cláusula de permanencia mínima no podrá ser superior a un año. Sin embargo, se prevén dos excepciones, las cuales están consagradas en los parágrafos 1 y 2 del mismo artículo, las cuales se refieren a dos temas distintos:

 El parágrafo 1 es una excepción en relación con la disposición que indica que solamente se podrá incluir una cláusula de permanencia por una sola vez, y permite que se pacte una nueva cláusula de permanencia mínima cuando el Proveedor ofrezca al consumidor unas nuevas condiciones que constituyan una ventaja sustancial en relación con las condiciones comunes del contrato.  El parágrafo 2 es una excepción en relación con el límite de un año para la permanencia mínima, la cual solamente aplica cuando la Superintendencia de Industria y Comercio lo permita, teniendo en cuenta las condiciones de mercado. En relación con esta última excepción, hasta la fecha, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha consagrado casos en los que se permita una cláusula de permanencia por un periodo superior a un año. Sin embargo, se debe tener en cuenta que algunos sectores tienen una regulación especial, como el sector de comunicaciones. 2.2 Ámbito de aplicación de la Ley 1480 de 2011 La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor - constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. (2) El artículo 2 de la Ley 1480 de 2011 establece el objeto y ámbito de aplicación de la misma: "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones

de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados." (3) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con lo cual, la Ley 1480 de 2011 tiene carácter supletivo, por lo cual, se pueden presentar las siguientes situaciones:  Para los sectores de la economía que cuenten con una regulación especial del derecho del consumo, se aplicará dicha regulación, y de manera subsidiaria la Ley 1480 de 2011.  Para los sectores de la economía que no tengan una normativa especial sobre el régimen de los consumidores, se aplicará la Ley 1480 de 2011. Para el caso del sector de comunicaciones, se cuenta con disposiciones especiales, las cuales están consagradas principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, tal y como se analizará a continuación. 2.3 Modalidades de servicios de comunicaciones El régimen de protección de los Usuarios de servicios de comunicaciones está consagrado en la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, expedido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Los servicios de telefonía móvil se prestan bajo dos modalidades, prepago y postpago. La modalidad prepago se caracteriza porque el servicio se paga de manera anticipada, esta modalidad está prevista en el Capítulo VII de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de

Comunicaciones. Por su parte, la modalidad postpago se caracteriza porque el servicio se paga con posterioridad a la prestación del mismo, para lo cual el operador expide una factura. 2.4. Cláusulas de permanencia mínima Dentro de la modalidad del servicio postpago existe la posibilidad de pactar cláusulas de permanencia mínima, por lo cual los contratos se clasifican en contratos con cláusulas de permanencia mínima y contratos sin cláusulas de Permanencia mínima, según lo dispone el artículo 16 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones:

"MODALIDADES DE CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO.

Las modalidades de contratación para la prestación de servicios de comunicaciones, se clasifican en contratos con o sin cláusulas de permanencia mínima. Las condiciones distintas a las expresamente previstas en la Ley o en la regulación que no queden expresamente contenidas en las cláusulas del contrato o en cualquiera de sus modificaciones, no serán aplicables. Cuando los proveedores de comunicaciones ofrezcan sus servicios bajo una modalidad con cláusula de permanencia mínima, deben también ofrecer una alternativa sin condiciones de permanencia mínima, para que el usuario que tiene interés en adquirir el servicio pueda comparar las condiciones y tarifas de cada una de ellas y decidir libremente." (4) Las cláusulas de permanencia mínima son definidas así: "Cláusula de permanencia mínima: Estipulación contractual que se pacta por una vez al inicio del contrato, en los casos expresamente admitidos por la regulación, por medio de la cual el usuario que celebra el contrato, se obliga a

no terminar anticipadamente su contrato, so pena de tener que pagar los valores que para tales efectos se hayan pactado en el contrato, los cuales en ningún caso se constituirán en multas o sanciones. El periodo de permanencia mínima no podrá ser superior a un año, salvo las excepciones previstas en el artículo 17 de la presente resolución." (5) (Subraya fuera del texto) La inclusión de cláusulas de permanencia mínima resulta acorde con el ordenamiento jurídico y en especial con el régimen de protección de usuarios de servicios de comunicación, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:  Solamente resulta procedente en los siguientes casos: - Planes que financien o subsidien el cargo por conexión, equipos terminales u otros equipos requeridos para el uso del servicio contratado.  Se incluyan tarifas especiales que impliquen un descuento sustancial. (6)  Se debe indicar de manera expresa y clara, de tal forma que resulte comprensible para el usuario. (7)  Debe ser aceptada expresamente por el usuario. (8)  Debe incluirse en un anexo separado del contrato, el cual debe contener el texto previsto en el inciso tercero del artículo 18 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la cual se encuentra: - Plazo durante el cual el usuario se obliga a estar vinculado - Nombre del proveedor - Valores a pagar en caso de que pretenda terminar el contrato de forma anticipada. (9) - Los subsidios, financiación y descuentos aplicados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (10)

 Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. (11)  El valor a pagar por la terminación anticipada del contrato no puede ser superior al saldo de la financiación, subsidio o descuento otorgados con ocasión de la cláusula de permanencia mínima. (12)  Si además el contrato prevé una cláusula de renovación automática, en el mismo se debe indicar de forma clara, que una vez se renueve el contrato, el mismo no contará con la cláusula de permanencia mínima. (13)  Solamente se puede pactar una nueva cláusula de permanencia mínima cuando se financie o subsidie un nuevo equipo terminal o un equipo necesario para la prestación del servicio contratado. (14) Por lo cual, de manera excepcional, para el caso de contratos de comunicación de servicio postpago, se permite la inclusión de cláusulas de permanencia mínima por un periodo superior a un año, pero que en ningún caso puede superar los 36 meses, para los casos en que se financie o subsidie equipos terminales de acceso a internet. De acuerdo con lo anterior, aunque un usuario haya suscrito un contrato que incluya una cláusula de permanencia mínima que esté vigente, tiene la posibilidad de terminar anticipadamente el contrato, para lo cual tendrá que pagar el valor previsto para la terminación anticipada, el cual debió ser informado de manera clara en un anexo al contrato.

Así mismo, se debe tener en cuenta que los proveedores siempre deben brindar al usuario la posibilidad de suscribir contratos sin cláusulas de permanencia mínima. (15) El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones. 2.5 Peticiones en servicios de comunicaciones El artículo 39 de la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones brinda a los usuarios la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos (PQR) ante los proveedores de servicios de comunicación: "Derechos de peticiones, quejas y recursos. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y recursosPQRante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios tecnológicos o electrónicos asociados a los mecanismos obligatorios de atención al usuario dispuestos en el presente Capítulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las PQRs que les presenten sus usuarios. Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a presentar PQRs, aclarando en forma expresa que la presentación y trámite de las mismas no requiere de presentación personal ni de intervención de abogado, aunque el usuario autorice a otra persona para que presente una PQR. Las peticiones, quejas y recursos de que trata el presente Capítulo serán tramitadas de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición y recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Cualquier conducta de los proveedores de servicios de comunicaciones que

limite el ejercicio del derecho aquí consagrado, genera la imposición de las sanciones a la que haya lugar por parte de las autoridades de inspección, vigilancia y control. Parágrafo. Los proveedores que prestan de servicios de telefonía móvil, deberían disponer además, de una opción para el envío de mensajes corte de texto - SMSpor parte del usuario, en forma gratuita, con la palabra "QUEJA" a un código establecido por cada proveedor, a través del cual el usuario manifiesta su intención de presentar una queja respecto de los servicios a su cargo. El proveedor deberá llamar al usuario a más tardar el día hábil siguiente al envío de dicho mensaje para atender la solicitud del usuario. En todo caso, el envío de este mensaje en sí mismo o se constituye en una queja." (16) De acuerdo con lo anterior, los usuarios cuentan con la posibilidad de presentar peticiones, quejas y recursos de forma verbal, escrita y a través de los distintos medios tecnológicos de que dispongan los proveedores de servicios de comunicación. Los proveedores cuentan con un término máximo de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición, queja o recurso, los cuales se cuenta a partir del día hábil siguiente a la fecha en que fue presentada. (17) En caso de que el usuario no esté de acuerdo con la respuesta dada, puede dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se le puso en conocimiento la respuesta interponer el Recurso de Reposición, a través de cualquier medio tecnológico o en las oficinas de atención al usuario del proveedor. (18) Adicionalmente, al momento de interponer el recurso de reposición, el usuario puede presentar en subsidio el Recurso de Apelación, a través del cual la

Superintendencia de Industria y Comercio decidirá sobre el asunto, en caso de que la decisión adoptada por el proveedor sea parcial o totalmente desfavorable al usuario. (19) En caso de que la petición, queja o recurso no sea resuelto por el proveedor dentro de los 15 días hábiles habrá lugar al Silencio Administrativo Positivo, por lo cual se entiende que la petición, queja o recurso fue resulta de forma favorable para el consumidor. En ese caso, el consumidor puede, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término, exigir al proveedor que cumpla con lo solicitado. En caso de que el proveedor no cumpla con lo solicitado, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio. (20)

3. Conclusiones 3.1 Para el caso del sector de comunicaciones, se cuenta con disposiciones especiales, las cuales están consagradas principalmente en la Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, por lo cual la Ley 1480 de 2011 se aplica solamente de manera supletiva en dicho sector. 3.2 La inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicación resulta acorde con el ordenamiento jurídico y en especial con el régimen de protección de usuarios de servicios de comunicación, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 16 y 17 de la Resolución 3066 del 18 de Mayo de 201, así como lo dispuesto en la Circular número 100 del 28 de Marzo de 2012, ambas de la de la Comisión de

Regulación de Comunicaciones.

3.3 Por regla general las cláusulas de permanencia mínima no podrán ser por un plazo superior a 1 año, sin embargo para el caso en que se financie o subsidie equipos terminales requeridos para la contratación del servicio de acceso a internet, se puede pactar un plazo superior a 1 año, pero que en todo caso no puede exceder los 36 meses. 3.4 El incumplimiento por parte de los proveedores de servicios de comunicación de cualquiera de las referidas condiciones constituye una violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, ante lo cual el usuario podrá presentar una petición, queja o recurso en primera instancia ante el proveedor, y en caso de que se requiera, en segunda instancia ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículo 41 de la Ley 1480 de 2011. (2) Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (3) Artículo 2 de la Ley 1480 de 2011. (4) Artículo 16 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (5) Inciso cuarto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (6) Inciso segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (7) Inciso primero Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011,

Comisión de Regulación de Comunicaciones. (8) Inciso primero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (9) Incisos cuarto y quinto Artículo 18 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (10) Inciso quinto Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (11) Inciso cuarto Artículo 9 y Parágrafo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (12) Inciso tercero Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (13) Inciso séptimo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (14) Parágrafo segundo Artículo 17 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (15) Numeral 2 Circular número 100 del 28 de Marzo de 2012, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (16) Artículo 39 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (17) Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (18) Artículo 47.1 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de

Regulación de Comunicaciones. (19) Artículo 47.2 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. (20) Incisos segundo y tercero Artículo 40 Resolución número 3066 del 18 de Mayo de 2011, Comisión de Regulación de Comunicaciones. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica