SIC - Concepto-12118699

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-118699--00002-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos: 1 Objeto de la consulta Manifiesta en su escrito lo siguiente: \" (…) la Superintendencia de Industria y Comercio puede ordenar el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, en los casos que haya transcurrido más de 5 años desde la firmeza del acto administrativo ficto en el cual se configuró el silencio? Lo anterior pues el Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011 establecen que para estos casos se presenta la perdida (sic) de fuerza ejecutoria y por tanto de la posibilidad de obligar a la autoridad a cumplir los efectos del silencio, mientras que la resolución 3066 establece que el derecho a reclamar el silencio administrativo positivo puede ser en cualquier momento. \" Nos permitimos suministrarle información relevante en relación con el tema de la consulta, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio al respecto. 2 Atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de servicios de telecomunicaciones De acuerdo con las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Industria y

Comercio por el Decreto 4886 de 2011, corresponde a esta entidad: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y dar trámite a las quejas o reclamaciones que se presenten; (ii) Resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones; (iii) Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley; (iv) Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Las principales normas que regulan los servicios de comunicaciones en Colombia se encuentran contenidas en la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones." La normatividad aplicable en materia de protección de los usuarios y suscriptores de servicios de comunicaciones está contenida en la Resolución 1732 de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, acto que puede ser consultado en la página de internet de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, www.crc.gov.co. En relación con la citada disposición, cabe resaltarle que la Resolución No. 3066 del

18 de mayo de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, deroga la Resolución CRT 1732 de 2007, con sus modificaciones, es decir, entre otras, las Resoluciones CRC 2258 de 2009, CRC 2554 de 2010 y Resolución CRC 2595 de 2010, así como todas aquellas normas expedidas con anterioridad que le sean contrarias. En efecto, en la Resolución 3066 de 2011, en el artículo 113 se señala: \"Artículo 113. Vigencia y derogatorias. Los proveedores de servicios de comunicaciones deben efectuar todas las adecuaciones que se requieran como consecuencia de las disposhciones previstas en la presente resolución. \"Las disposiciones previstas en la presente resolución deberán cumplirse a más tardar el 1o de octubre de 2011, salvo aquellas obligaciones contempladas en los artículos 30, 32, 41, 46, 53 y el parágrafo del artículo 39 de la presente resolución, las cuales deberán cumplirse a más tardar el 1° de enero de 2012, y la obligación establecida en el artículo 108 de la presente resolución, la cual deberá cumplirse a más tardar el 1o de noviembre de 2011. Lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del presente acto administrativo deberá cumplirse a más tardar para la edición del directorio telefónico del año 2013. \"La presente resolución deroga la Resolución CRT 1732 de 2007 y todas sus modifi-caciones, es decir, las Resoluciones CRT 1764 de 20071, CRT 1812 de 20082, CRT 1890 de 20083, CRT 1940 de 20084, CRT 2015 de 20085, CRT 2029

de 20086, CRT 2107 de 20097, CRC 2209 de 20098, CRC 2229 de 20099, CRC 2258 de 200910, CRC 2554 de 201011 y Resolución CRC 2595 de 201012, así como todas aquellas normas expedidas con anterioridad que le sean contrarias\" Sobre la vigencia de la Resolución CRC 3066 de 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones mediante concepto No. 201180380 del 22 de junio de 2011, señaló lo siguiente: "En este orden de ¡deas, es claro que para la generalidad de las medidas regulatorias adoptadas por la Resolución CRC 3066 de 2011, cuyo tiempo de implementación se estableció a más tardar a partir del 1o de octubre de 2011, entre el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2011 debe entenderse que los proveedores cuentan con la libertad de implementar dichas medidas o continuar aplicando lo dispuesto en la Resolución CRT 1732 de 2007, sin embargo a partir del 1o de octubre de 2011 todos los proveedores de servicios de comunicaciones deberán dar cabal cumplimiento de las medidas adoptadas por la Resolución CRC 3066 a que haya lugar. Lo anterior, se predicará en igual sentido respecto de los demás plazos adicionales que contempló el artículo 113 de la mencionada Resolución CRC 3066." Así mismo, en el título III de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran las instrucciones impartidas por esta entidad en relación con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. La Circular Única puede ser consultada en nuestra página de internet www.sic.gov.co

Sea lo primero señalar que su interrogante será resuelto con fundamento en la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que en su artículo 309 derogó el Decreto 01 de 1984. 2.1. Silencio Administrativo Positivo en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Sea lo primero señalar que la Ley 1437 de 2011 en el inciso tercero del artículo 2 consagra lo siguiente respecto al ámbito de aplicación: (...) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-875 de 2011 , respecto al Silencio Administrativo Positivo señaló lo siguiente: \"( . ) si bien se podría considerar que en el marco del Estado Social de Derecho la administración está en la obligación de dar respuesta oportuna, clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los ciudadanos , en donde la consagración de una ficción sobre la negativa o aceptación de las peticiones pueden ser percibida como contraria a los postulados de la función pública y el respeto por los derechos fundamentales, si se tienen en cuenta que uno de los fines del Estado es garantizar los derechos consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones que lo afectan, artículo 2 constitucional; la Sala no duda en afirmar que esas presunciones resultan un instrumento adecuado para garantizar, entre otros, el

debido proceso y el acceso a la administración de justicia, vulnerados por la omisión de la administración al no responder oportunamente los requerimientos elevados por los ciudadanos. (...) (...) Se puede afirmar, por tanto, que ante la ausencia de un pronunciamiento de fondo frente a las peticiones de carácter general o particular, en los términos del artículo 23 constitucional, el Estado debe crear mecanismos que le permitan al ciudadano satisfacer sus derechos, ante su violación por parte de la administración, bien i) recurriendo ante la jurisdicción la negativa ficta o, ii) entender que la administración resolvió favorablemente sus pretensiones. Por esta vía, se garantiza, entre otros, el derecho que tiene toda persona de acudir a la administración de justicia para controvertir las decisiones de las autoridades públicas, derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 229 de la Constitución y que resulta obstruido por la falta de una respuesta estatal susceptible de ser recurrida en la vía gubernativa o ante la jurisdicción. (...) Por tanto, la Sala insiste en señalar que la figura del silencio administrativo en el marco del Estado Social de Derecho permite materializar algunos derechos fundamentales como el de petición y debido proceso cuando se configura el silencio positivo, o el de acceso a la administración de justicia y los principios de celeridad y eficacia, en el caso del silencio negativo, ante una vulneración de derechos fundamentales por la administración, en donde es competencia del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, señalar los eventos o casos frente a los cuales opera uno y otro. Por lo anterior, el Silencio Administrativo Positivo es una ficción creada por la Ley, en la que se entiende que las peticiones del ciudadano se resuelven de manera favorable

ante la omisión de la administración de no responder oportunamente sus requerimientos. Dicha presunción permite materializar los derechos fundamentales del derecho de petición y debido proceso. El tratadista Luis Enrique Berrocal Guerrero, en su obra \"Manual del acto administrativo\", al referirse al silencio administrativo señala lo siguiente: \" (…) Así las cosas, el acto tácito se produce en virtud de tres supuestos: 1 El deber de un funcionario de resolver, a instancia de parte interesada, determinado asunto mediante un acto administrativo; 2 el transcurso o vencimiento de un plazo o término señalado en la ley o en el reglamento, y 3 la ausencia de notificación al interesado de cualquier decisión sobre tal asunto Este tipo de acto tiene ocurrencia solamente dentro del procedimiento administrativo, ya sea respecto de la actuación administrativa o de la vía gubernativa. \" El artículo 84 de la Ley 1437 de 2011 señala lo siguiente: SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código. Por su parte, el artículo 85 de la precitada Ley señala el procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo así: PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que

establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto. La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico. Por lo anterior, una vez se configura el silencio administrativo positivo deberá protocolizarse la constancia o copia de la presentación y radicación de la petición, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto por la Ley. 2.2. Firmeza y pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos El artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 señala cuando se encuentran en firme los actos administrativos, entre ellos, el silencio administrativo positivo así: \"5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo\" El acto ficto del silencio administrativo positivo queda en firme al día siguiente de la protocolización de la constancia o copia de la presentación y radicación de la petición, junto con una declaración jurada de no haber sido notificada la decisión dentro del término previsto por la Ley. Respecto a la firmeza del acto administrativo el tratadista Luis Enrique Berrocal Guerrero, en su obra \"Manual del acto administrativo\", señala lo siguiente: el procedimiento administrativo finaliza cuando la decisión que puso fin a la actuación

administrativa quede en firme, es decir, cuando pase a ser decisión definitiva y última de la administración, de modo que contra ella ya no es admisible más controversia o debate ante la Administración que impida su obligatoriedad o cumplimiento.\" (...) \"EI acto administrativo en firme es por sí solo titulo ejecutivo de lo que en él se dispone, sea en favor o a cargo de la Administración, la cual queda investida de atribución o poder ejecutivo para hacerlo cumplir, de forma inmediata, sea jurídica y materialmente, de modo que no necesita acudir a autoridades distintas de las administrativas, como serían las judiciales, para tal efecto. \" Por su parte el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, señala lo siguiente: PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (...)

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. (...) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-069 de 1995 respecto a la fuerza ejecutoria del acto administrativo, señaló lo siguiente: \" Fuerza ejecutoria del acto administrativo.

La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la Administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados. El artículo 64 del Decreto 01 de 1984 consagra:

\"Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados\" En esta forma, el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la Administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir. (...) El profesor Jorge Olivera Toro considera que las condiciones de ejecutoriedad de los actos administrativos son: \"a) La existencia de un acto administrativo; b) Que ese acto sea perfecto; c) Que tenga condiciones de exigibilidad, es decir, que sea capaz de producir efectos jurídicos, que sea ejecutivo, y d) Que ordene positiva o negativamente al particular y éste no lo acate voluntariamente. Los fundamentos de la ejecutoriedad del acto administrativo son de carácter político y jurídico. El primero deriva de la urgencia de la satisfacción de las necesidades sociales que la administración debe atender, las cuales no permiten demora de ninguna naturaleza. Los intereses generales no pueden tener obstáculo o retraso en su satisfacción. El segundo de los fundamentos, o sea el jurídico, radica en la presunción de legitimidad que tiene el acto administrativo, presunción \"juris tantum\", o sea, que admite prueba en contrario\"6 Así mismo, el profesor José Roberto Dromi al referirse a la ejecutoriedad de los actos administrativos, señala: \"La ejecutoriedad puede considerarse como una manifestación especial de la

eficacia de los actos administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de los órganos administrativos\"7 Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello la norma demandada comienza por señalar que \"Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo\". La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas por la ley, y en particular por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, parcialmente acusado. De esta manera, el citado precepto consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general \"salvo norma expresa en contrario\", y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria, por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina, el decaimiento del acto administrativo; por el transcurso del tiempo, es decir cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la Administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos; por cumplimiento de la condición resolutoria a que esté sometido; y cuando pierdan su vigencia (vencimiento del plazo).\" Respecto a la causal de pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, el profesor Luis Enrique Berrocal Guerrero, en su obra \"Manual del acto administrativo\" (1) señaló lo

siguiente: \"Pérdida de fuerza ejecutoría por no ejecutarse el acto al cabo de cinco (5) años de estar en firme Es la contemplada en el numeral 3 del artículo 66 de. C.C.A., según el cual, el acto administrativo también pierde fuerza ejecutoria cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la Administración no ha realizado los actos que correspondan para ejecutarlos, es decir, no ha ejecutado lo dispuesto en él, no le ha dado cumplimiento en lo que a ella interese. Se trata de una forma de prescripción extintiva del o de los derechos de la Administración o del Estado, así como de las obligaciones del particular afectado que se deriven del mencionado acto, por omisión de aquélla, materializada en la no ejecución del mismo dentro del término señalado. Esta causal se refiere a los actos administrativos particulares que establecen obligaciones a cargo de personas determinadas, o le imponen sanciones. \" 2.3. Silencio Administrativo Positivo en servicios de comunicaciones El articulo 54 de la Ley 1341 de 2009 señala lo siguiente: RECURSOS. Proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el proveedor de servicios. El recurso de apelación lo resolverá la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control en materia de usuarios. Las solicitudes de los usuarios, así como los recursos de reposición y apelación, deberán resolverse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recibo por el proveedor, o su

interposición o recibo en la autoridad que ejerza inspección, vigilancia y control, respectivamente. Este término podrá ampliarse por uno igual para la práctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivación. Transcurrido dicho término, sin que se hubiere resuelto la solicitud o el recurso de reposición por parte del proveedor, operará de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entenderá que la solicitud, reclamación o recurso ha sido resuelto en forma favorable al usuario En concordancia con lo anterior, el artículo 40 de la Resolución CRC 3066 de 2011 señala lo siguiente: TÉRMINO PARA RESPONDER POR. Para efectos de responder las peticiones, las quejas y los recursos, los proveedores cuentan con un término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de su presentación. Este término podrá ampliarse hasta por quince (15) días hábiles más para la práctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivación y comunicación de esta situación al usuario. Vencido el término mencionado en el presente artículo sin que se hubiere resuelto la PQR por parte del proveedor, operará de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entenderá que la PQR ha sido resuelta en forma favorable al usuario, salvo que el proveedor demuestre que el usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas. Una vez ocurrido el silencio administrativo positivo, el proveedor, de oficio, debe materializar los efectos del mismo dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas siguientes a la ocurrencia de dicho silencio y, en caso de que éste incumpla con

dicha obligación, el usuario mantiene su derecho de reclamarlo en cualquier momento. Sin perjuicio de lo anterior, el usuario puede exigir de inmediato los efectos del silencio administrativo positivo. Por lo anterior, si vencido el término de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de la presentación de la petición, queja o recurso por parte del usuario podrá invocar ante el proveedor del servicio la aplicación del silencio administrativo positivo, y se entenderá que su petición fue resuelta de manera favorable, para lo cual el proveedor del servicio contará con un plazo máximo de setenta y dos (72) horas para cumplir con la favorabilidad. El silencio Administrativo positivo opera de plena derecho, es decir, por ministerio de la Ley y no necesita la expedición de un acto administrativo que lo reconozca y podrá ser ejercido por el usuario en cualquier momento. Como se observa el Silencio Administrativo Positivo en servicios de comunicaciones, está regulado por una norma especial y el usuario no necesita de la protocolización del silencio como lo señala la Ley 1437 de 2011. El Decreto 4886 de 2011 señala como funciones de la Dirección de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones de esta Superintendencia, entre otras, la siguiente:

4. Reconocer los efectos del silencio administrativo positivo en los casos de solicitudes no atendidas adecuadamente por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones dentro del término legal e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley.

Por lo anterior, en el evento que el proveedor del servicio incumpla su obligación de reconocimiento del silencio positivo administrativo, el usuario podrá presentar la

denuncia ante esta Superintendencia con las pruebas que pretenda hacer valer, en especial el documento radicado ante el proveedor, con el fin de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo e imponer las sanciones que correspondan de acuerdo con la ley.

3. Conclusión El Silencio Administrativo Positivo en los servicios de comunicaciones está consagrado en la Ley especial 1341 de 2009 y desarrollado por la Resolución CRC 3066 de 2011

(Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones) y procede cuando los proveedores de redes y servicios de comunicaciones no responden dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la fecha de la presentación de la petición, queja y/o recurso, para lo cual, el proveedor de oficio deberá materializar los efectos del mismo, dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas siguientes a la ocurrencia de dicho silencio, y en caso de incumplimiento el usuario podrá solicitar su derecho en cualquier momento. El usuario podrá presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio la denuncia respectiva para que se reconozca los efectos del silencio administrativo positivo y se imponga las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento al Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co ________________ (1) Manual del Acto Administrativo, Cuarta edición, 2005, página 308. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica