SIC - Concepto-12130947

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-130947- -2-0

Trámite: 113

Evento: 00

Actuación: 440

Folios: 09

Respetados Señores: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta La peticionaria formula la siguiente solicitud: “(…) nos informen si en la constitución que nos rige existe alguna ley o norma que faculte a las autoridades locales (Alcaldes, Concejos o inspectores de policía) para que mediante decreto tasen el valor de uno y solo (sic) un producto de las (sic)(…)”

2. Materia objeto de la consulta Según lo establece Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de control de precios tiene las siguientes funciones:  Con excepción de la competencia atribuida a otras autoridades, ejercer el control y vigilancia en relación con el cumplimiento de las normas sobre control de precios, especulación indebida y acaparamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2876 de 1984 o las normas que lo modifiquen o adicionen e imponer las sanciones previstas en este.  Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, el conocimiento exclusivo de las investigaciones e imponer las sanciones por violación de las normas sobre control y vigilancia de precios.

En el marco de nuestras facultades, a continuación nos permitimos brindarle información sobre la libre competencia económica, la regulación y el control de precios. 2.1 La libre competencia económica La libre competencia económica se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de la siguiente manera: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (2) Subraya fuera del texto). Por lo cual, si bien la Constitución Política reconoce la libre competencia económica, dicho derecho no es absoluto, ya que su ejercicio supone responsabilidades, y adicionalmente puede ser limitado por la ley, cuando se requiera para proteger el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. En este sentido, la Corte Constitucional ha considerado: “La libre competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de

la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. De acuerdo con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, se reconoce y garantiza la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica. No obstante, los cánones y mandatos del Estado Social imponen la obligación de armonizar dicha libertad con la función social que le es propia, es decir, es obligación de los empresarios estarse al fin social y a los límites del bien común que acompañan el ejercicio de la citada libertad. Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las

prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado. Es así como, "... a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia... En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia..." Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001

Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Por lo tanto, resultan admisibles conforme a la Constitución las restricciones que se establezcan por el legislador para promover la libre competencia.” (Subraya fuera del texto) (3) De acuerdo con lo anterior, se concluye que vía regulación, el legislador puede imponer restricciones a la libre competencia económica, sin que ello resulte contrario a la constitución. 2.2 Regulación y restricciones a la libre competencia económica Una de las herramientas con que cuenta el Estado para intervenir en la economía, y la más usada dentro del esquema de apertura económica es la regulación. La regulación ha sido definida de la siguiente forma: “(…) podemos afirmar que la regulación no se refiere a las normas generales de intervención en la economía, sino a aquella intervención del Estado, que ejecuta la

administración y que tiene como fin la consecución de un orden económico definido en la Constitución. En este sentido, la adopción del concepto es problemática, ya que el desarrollo legal y constitucional del que se deriva la regulación se refiere usualmente a la reglamentación o potestad reglamentaria del ejecutivo, cosa que afecta el sentido de la noción regulación. Asimismo, encontramos que el término regulación es anfibológico, no tiene un sustento semántico claro, se le atribuyen distintos significados en cada legislación, y por ello su funcionalidad jurídica resulta débil. Esta penumbra nos la refleja el autor POLOROSERO al indicarnos que en la Constitución colombiana la función de regulación es reconocida en el artículo 365 y, “consiste en la facultad del Estado de expedir normas de carácter general y/o particular de alcance no sólo jurídico sino también económico e informativo, destinadas a preservar con exclusividad el normal y transparente funcionamiento del mercado, corrigiendo las fallas que atenten contra su habitual estabilidad”. POLO-ROSERO, MIGUEL, “Sobre la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”, Revista de la Maestría en Derecho Económico, n° 2, JAVEGRAF, Bogotá, 2004. (4) (Subraya fuera del texto). En relación con la función y naturaleza de la regulación, la Corte Constitucional ha manifestado: “(…) Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370

CP). En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -- como función presidencial delegable en las referidas comisiones— no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República —y, más grave todavía, a sus delegatarios— atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 ibídem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, CP) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. En efecto, “completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que “regular” ha sido erróneamente asimilado a “legislar”, en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora del Presidente a que ella se haga “con sujeción a la ley”, no “para completar la ley”. Tampoco resultan ajustadas a la Constitución otras interpretaciones doctrinarias

que han venido haciendo carrera en nuestro medio, consistentes en que las resoluciones de las comisiones de regulación “en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica”, y que a diferencia de los decretos reglamentarios pueden “llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador”, en la medida en que son actos de creación de derecho. (…) A juicio de la Corte, estas interpretaciones se apartan de los preceptos constitucionales, pues de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en cabeza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático. Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, CP). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora:

La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde ésta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor’ (Gobierno Nacional, “Exposición de motivos al proyecto de ley 135 Senado”, Gaceta del Congreso, nº 162 de 17 de noviembre de 1992, pág. 21, bastardilla fuera de texto).” (5) (Subraya fuera del texto) 2.3 Régimen general de libertad de precios De conformidad con lo establecido en el citado artículo 333 de la Constitución Política, en Colombia la actividad económica y la iniciativa privada son libres. En consecuencia, y por regla general, los distribuidores y expendedores, podrán fijar libre y autónomamente los precios de los productos y servicios que comercialicen, teniendo en cuenta su estructura de costos y el margen de utilidad, de acuerdo con el libre juego de la oferta y la demanda. Una excepción a dicha libertad de precios la constituye el régimen de control de precios, establecido por la Ley 81 de 1988, con base en el cual las autoridades competentes fijan los precios de unos determinados bienes y servicios. En este sentido, el artículo 61 de la Ley 81 de 1988 establece quiénes son las autoridades competentes: “De las entidades que desarrollan las políticas de precios. El establecimiento de la

política de precios, su aplicación así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde las siguientes entidades: a) Al Ministerio de Agricultura para los productos del sector agropecuario; b) Al Ministerio de Minas y Energía, para el petróleo y sus derivados, carbón, gas a distribuidores y demás productos mineros; c) El Ministerio de Obras Públicas y Transporte, las tarifas del transporte terrestre, urbano y suburbano, de pasajeros y mixto, cuando sea subsidiado por el Estado, las de transporte terrestre intermunicipal e interdepartamental y las del fluvial; d) Al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, las tarifas del transporte aéreo nacional; e) A la Corporación Nacional de Turismo, para los servicios hoteleros, restaurantes, bares y negocios similares; g) Al Ministerio de Desarrollo Económico, para los espectáculos públicos, los productos de la industria manufacturera y los servicios de carácter comercial que no estén expresamente señalados en los literales precedentes. Parágrafo. El Consejo Nacional de Política Económica y Social-Conpes-decidirá en casos de duda, a qué entidad corresponde establecer y aplicar la política de precios en cualquiera de sus modalidades. En caso de alta integración vertical entre la materia prima y el proceso de transformación industrial, el Consejo Nacional de Política Económica y SocialConpes, definirá si los precios los regula el Ministerio de Desarrollo Económico o aquél al cual se encuentre sometido el control de la materia prima.” (6) Así mismo, el artículo 60 de la Ley 81 de 1988 establece las modalidades de control de

precios: “De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2o de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo alguna de las modalidades que a continuación se consignan: i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión; ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar ó modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen; iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine. Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades.” (7) Finalmente le informamos que corresponde a la Superintendencia de Industria y

Comercio el control de precios de aquellos productos en caso de que no haya sido asignada dicha función a otra autoridad, tal y como lo dispone el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010. Por lo cual, en la actualidad los productos cuyo control de precios se encuentra a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio son los siguientes:  La leche: En relación con este producto la Resolución número 12 del 12 de enero de 2007 del Ministerio de Agricultura establece: “Artículo 13. Deber de reportar. Todo agente económico que compre y/o comercialice leche cruda en el territorio nacional deberá informar, en medio magnético, a la Unidad de Seguimiento de Precios, sobre el sistema de pago al productor, dentro de los diez (10) días hábiles del mes siguiente al mes en que realice la compra, de acuerdo con el formato que para tal efecto diseñe el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Parágrafo. La inobservancia de lo dispuesto en el presente artículo, por parte del agente económico comprador de leche, se entenderá indicio grave de infracción a las normas sobre control de precios y será reportado a la Superintendencia de Industria y Comercio.” “Artículo 15. Sanciones al agente económico comprador. La Superintendencia de Industria y Comercio dentro de sus funciones y competencias, adelantará las investigaciones a los agentes económicos compradores de leche cruda que no cumplan con lo dispuesto en el Decreto 2876 de 1984 y en el artículo 16 del Decreto 863 de 1988.” (8)  Los medicamentos: El artículo 1320 de la Ley 1438 de 2011 establece:

“ARTÍCULO 132. MULTAS POR INFRACCIONES AL RÉGIMEN APLICABLE AL CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. La Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas hasta de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMLMV) a cualquiera de las entidades, agentes y actores de las cadenas de producción, distribución, comercialización y otras formas de intermediación de medicamentos, dispositivos médicos o bienes del sector salud, sean personas naturales o jurídicas, cuando infrinjan el régimen aplicable al control de precios de medicamentos o dispositivos médicos. Igual sanción se podrá imponer por la omisión, renuencia o inexactitud en el suministro de la información que deba ser reportada periódicamente. Cuando se infrinja el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos acudiendo a maniobras tendientes a ocultar a través de descuentos o promociones o en cualquier otra forma el precio real de venta, se incrementará la multa de una tercera parte a la mitad.” (9)

3. Conclusiones 3.1 Por regla general, los distribuidores y expendedores, podrán fijar libre y autónomamente los precios de los productos y servicios que comercialicen, teniendo en cuenta su estructura de costos y el margen de utilidad, de acuerdo con el libre juego de la oferta y la demanda. 3.2 Una excepción a la libertad de precios es el régimen de control de precios, Establecido por la Ley 81 de 1988, con base en el cual las autoridades competentes fijan los precios de unos determinados bienes y servicios. 3.3 En la actualidad la Superintendencia de Industria y Comercio tiene funciones en

relación con el control de precios de la leche y los medicamentos, tal y como se indicó en el numeral 2.3 del presente concepto. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Artículos 6 y 7 de la Ley 1340 de 2009. (2) Artículo 333 de la Constitución Política de 1991.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. (4) Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. (5) Corte Constitucional, Sentencia C-1162 del 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, citada por Miranda Londoño Alfonso y Márquez Escobar Carlos Pablo, Intervención Pública, Regulación Administrativa y Economía: Elementos para la Definición de los Objetivos de la Regulación, Revista Universitas, páginas 90 a 92. (6) Artículo 61 de la Ley 81 de 1988 (7) Artículo 60 de la Ley 81 de 1988. (8) Artículos 14 y 15 de la Resolución número 12 del 12 de enero de 2007 del Ministerio de Agricultura. (9) Artículo 132 de la Ley 1438 de 2011. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos