SIC - Concepto-12149999

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-149999- -2-0

Trámite: 113

Evento: 00

Actuación: 440

Folios: 07

Apreciados Señores: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente pregunta: “(…) Si por la compra del producto objeto del reclamo el consumidor recibió como incentivo (obsequio, premio, rifa, etcétera) otro producto y lo procedente en cumplimiento de la garantía del que pagó es la devolución del dinero, necesitamos saber si el proveedor o productor legalmente les asiste el derecho de recuperar el incentivo bien en especie o en su defecto, su valor monetario.”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los artículos 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una

vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas. Dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta a la pregunta formulada. 2.1 Aplicación del Estatuto del Consumidor a los programas de fidelización La Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor – constituye el marco general de las disposiciones aplicables a las relaciones de consumo, las cuales se presentan en relación con quienes adquieren un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial que no esté ligada intrínsecamente con su actividad económica. (1) La Corte Constitucional ha considerado que el derecho del consumo es de carácter poliédrico, ya que comprende asuntos de carácter sustancial, procedimental y de participación: “Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).” (2) (Subraya fuera del texto) El artículo 2 de la Ley 1480 de 2011 establece el objeto y ámbito de aplicación de la

misma: “Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados.” (3) (Subraya fuera del texto) De acuerdo con la citada norma, la Ley 1480 de 2011, y en general el régimen de protección al consumidor resulta aplicable a los programas de fidelización, ya que éstos se desarrollan dentro del ámbito de las relaciones de consumo. Así mismo, se debe tener en cuenta que no existe una regulación especial para los programas de fidelización, por lo cual se aplicará la Ley 1480 de 2011, en especial las siguientes normas de dicha ley:  Las disposiciones sobre la información a brindar a los consumidores previstas en los artículos 23 al 28.  La regulación sobre publicidad contenida en los artículos 29 al 33, según se analizará en el numeral 2.2 del presente concepto.  Las acciones con las que cuentan los consumidores, previstas en los artículos 56 y 59.  Lo atinente a las garantías, consagrado en los artículos 7 al 17. 2.2 Promociones y ofertas Las promociones y ofertas son definidas de la siguiente manera por la Ley 1480 de

2011: “10. Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos.” (4) (Subraya fuera del texto) De la lectura del citado numeral, resulta evidente que ha sido la intención del legislador incluir dentro del concepto de promoción u oferta los programas de incentivos al consumidor a través de la entrega de incentivos en especie al consumidor, por lo cual, dichos programas deben dar cumplimiento estricto a las disposiciones que regulan las promociones u ofertas, so pena de ser objeto de investigaciones administrativas o procesos jurisdiccionales, tales como los previstos en los artículos 56 y 59 de la Ley 1480 de 2011. En esa medida, resultan aplicables a dichos programas las disposiciones sobre promociones y ofertas previstas en el artículo 33 de la Ley 1480 de 2011: “Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley. Las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, de no indicarse la fecha de iniciación de la promoción u oferta, se entenderá que rige a partir del

momento en que fue dada a conocer al público. La omisión de la fecha hasta la cual está vigente o de la condición de que es válida hasta agotar inventario determinado, hará que la promoción se entienda válida hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente.” (5) Por otra parte, también les resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 2.1.2.1 del Capítulo Segundo del Título Segundo de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio: “2.1.2.1 Propaganda comercial con incentivos Se entiende por propaganda comercial con incentivos, todo anuncio dirigido al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal, la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más atractiva la compra de un producto o servicio determinado. No se entiende como propaganda comercial con incentivos las condiciones más favorables obtenidas de manera individual como resultado de la negociación directa del consumidor. A continuación se señalan algunos criterios técnicos y jurídicos para la cabal aplicación de los requisitos de veracidad, suficiencia y no inducción a error exigidos por el legislador. a) Información mínima

1. Identificación del producto o servicio promovido y del incentivo que se ofrece

indicando su cantidad y calidad. ii. Requisitos y condiciones para su entrega, como por ejemplo si no es acumulable con otros incentivos, si se limita la cantidad por persona, etc. iii. Plazo o vigencia del incentivo, indicando la fecha exacta de iniciación y terminación de la misma. iv. Nombre comercial o razón social del oferente.

1. Gastos, descuentos, retenciones, impuestos, deducciones y, en general, los costos a cargo del consumidor para la entrega del incentivo, si llegaren a ser aplicables. vi. Si en la propaganda comercial se utilizan imágenes de los productos o incentivos, los elementos entregados deben tener las mismas características de los presentados en la propaganda comercial. vii. Si el incentivo es un descuento ofrecido de manera general al público o sector determinado, en la propaganda comercial debe señalarse expresamente el monto o porcentaje, salvo cuando los descuentos son diferentes y se aplican a varios productos caso en el cual podrán señalarse los montos o porcentajes mínimos y máximos otorgados. b) Inducción a error Sin perjuicio de la facultad que existe para señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos a régimen de control, se entenderá que se

induce a error cuando:

1. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta seis meses después del retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o servicio, o ii. Se ofrecen incentivos dentro del mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona. c) Agotamiento de incentivos De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982 en la propaganda comercial con incentivos deberá indicarse la “fecha exacta hasta la

cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”. En los casos en que la entrega del producto, servicio o incentivo se condicione a la disponibilidad de inventarios o existencias, además de la indicación de la fecha de productos, servicios e incentivos disponibles. Cuando se agoten los productos, servicios o incentivos ofrecidos antes de la fecha de vigencia anunciada en la propaganda comercial, deberá advertirse al público dicha circunstancia mediante avisos notorios en el establecimiento y suspenderse de manera inmediata la propaganda comercial. En adición a lo señalado en el inciso anterior, si las existencias se agotan faltando más de tres (3) días para terminar el plazo de vigencia de la propaganda comercial, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982, la misma debe ser corregida tomando las medidas necesarias para evitar que se induzca a error o se cause daño o perjuicio a los consumidores. En tal sentido, deberá anunciarse el agotamiento de los productos, servicios o incentivos en forma proporcional y adecuada a las condiciones iniciales de difusión de la propaganda comercial y al lapso restante de vigencia.” (6) De acuerdo con lo anterior, cuando el proveedor o productor realiza un programa de entrega de incentivos en especie a los consumidores, debe definir los requisitos y reglas para acceder a la entrega del incentivo e informarlos oportunamente y en debida forma a los consumidores. En la situación que usted expone, esto es, que el bien adquirido y que dio derecho a recibir un incentivo en especie presente daños que resulten en la devolución del dinero, no hay lugar a la devolución por parte del consumidor del incentivo recibido por la

compra del bien en relación con el cual se hizo efectiva la garantía, ni tampoco el pago por dicho incentivo. Lo anterior teniendo en cuenta que el consumidor que recibió el incentivo cumplió con los requisitos establecidos por el productor o proveedor para hacerse acreedor del mismo, y no hay lugar a que, por haber tenido que hacer efectiva la garantía del bien adquirido, tenga que devolver o pagar por el incentivo.

3. Conclusiones 3.1 El régimen de protección al consumidor, del cual hace parte la Ley 1480 de 2011, resulta aplicable a los programas de fidelización dirigidos a los consumidores. 3.2 Las normas sobre promociones u ofertas son aplicables a los programas de entrega de incentivos en especie a los consumidores. 3.3 Cuando dentro de un programa de entrega de incentivos en especie a los consumidores por la compra de un bien, se hace necesario devolver el dinero por efectividad de la garantía del bien, no hay lugar a que el proveedor o consumidor exija la devolución del incentivo en especie ni el pago del valor de este último.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Notas de referencia: (1) Numeral 3, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (2) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 del 30 de Agosto de 2000. (3) Artículo 2 de la Ley 1480 de 2011. (4) Artículo 33 de la Ley 1480 de 2011. (5) Artículo 33 de la Ley 1480 de 2011. (6) Numeral 2.1.2.1 del Capítulo Segundo del Título Segundo de la Circular Única de la

Superintendencia de Industria y Comercio. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos