SIC - Concepto-12155772

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-155772--3-0

Trámite: 113

Evento: Actuación: 440

Folios: 006

Estimado(a) Doctor: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, remitida a esta Oficina el 28 de septiembre del presente año, en los siguientes términos: 1 Objeto de la Consulta En su comunicación solicita "saber cuál es la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio" respecto de aquellos que prestan servicios de hotelería sin el lleno de los requisitos legales, conocida como "hotelería informal". 2 Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio Para comenzar, es importante precisar que todo concepto que emita esta Oficina será únicamente referido a nuestras competencias atribuciones conferidas por mandato Legal a esta Superintendencia, en particular por el Decreto 4886 de 2011, dentro de las que podemos señalar las siguientes, las cuales se constituyen en el pilar fundamental de las actividades de la Entidad: - Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia en los mercados nacionales. - Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, sin perjuicio de las competencias señaladas a otras autoridades. - Velar en los términos establecidos en la ley por la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de

telecomunicaciones. - Administrar el sistema nacional de la propiedad industrial y tramitar y decidir asuntos relacionados con la misma. - Ejercer el control y vigilancia de las cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia, y coordinar lo relacionado con el registro único mercantil. - Establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, y organizar los laboratorios de control de calidad y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones. - Vigilancia de los operadores y fuentes conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).

3. Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de Turismo Para el cumplimiento de las funciones generales de esta Superintendencia, la Delegatura para la Protección al Consumidor ejerce, entre otras, la función de adelantar investigaciones administrativas por la violación de las disposiciones referidas a la protección al consumidor.

Conforme a lo dispuesto por el Decreto 4176 del 03 de noviembre de 2011, "Por el cual se reasignan unas funciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANya la Superintendencia de Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones", se estableció que esta Entidad tiene entre sus funciones el adelantar las investigaciones relacionadas con la protección de los usuarios de los servicios turísticos. El artículo tercero dispone: "Reasignar al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor y al

Director de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, las funciones establecidas en el numeral 7 del artículo 6 y el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 2785 de 2006, respectivamente, relacionadas con la protección de los usuarios de los servicios turísticos, para lo cual dicha entidad adelantará el trámite de las investigaciones administrativas por las casuales de infracción establecidas en la Ley 300 de 1996 y en las normas que la modifiquen y reglamenten." Como puede apreciarse las competencias de esta Superintendencia en relación con los servicios turísticos se circunscriben a la protección de los usuarios o consumidores de tales servicios. La enunciación de las infracciones se encuentra contenida en el artículo 71 de la Ley 300 de 1996 y son las siguientes: ARTÍCULO 71. DE LAS INFRACCIONES. Los prestadores de servicios turísticos podrán ser objeto de sanción cuando incurran en cualquiera de las siguientes conductas: "a) Presentar documentación falsa o adulterada al Ministerio de Desarrollo Económico o a las entidades oficiales que la soliciten; "b) Utilizar publicidad engañosa o que induzca a error al público sobre precios, calidad o cobertura del servicio turístico ofrecido; "c) Ofrecer información engañosa o dar lugar a error en el público respecto de la modalidad del contrato, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos del mismo y sus condiciones o sobre las características de los servicios turísticos ofrecidos y los derechos y obligaciones de los turistas; "d) Incumplir los servicios ofrecidos a los turistas; "e) Incumplir las obligaciones frente a las autoridades de turismo;

"f) Infringir las normas que regulan la actividad turística; "g) Operar sin el previo registro de que trata el artículo 61 de la presente Ley. Así las cosas, en el evento de encontrar que la actuación cualquier "operador turístico" encaje dentro de una de las violaciones descritas anteriormente, se podrá presentar queja administrativa, encaminada a la imposición de sanciones, ante esta Superintendencia, Delegatura para la Protección al consumidor, allegando las pruebas que pretenda hacer valer. No es viable para esta Oficina realizar una calificación sobre la legalidad de la prestación del servicio. Es determinante tener en cuenta que, acorde con la ley, las políticas del sector turísticos le corresponden al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

4. De la competencia desleal En consideración a que en su comunicación lleva a cabo consideraciones en las que sugiere que pueden presentarse situaciones que conlleven una competencia desleal, a continuación encontrará algunas precisiones sobre el tema. 4.1 Concepto de competencia desleal La libertad de empresa y la libertad contractual no son derechos absolutos sino que se encuentran sometidos a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en lo señalado en el artículo 333 y en el postulado general de la prevalencia del interés general. Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente

económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsione el mercado. Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que Definiera, regulara y sancionara la competencia desleal(6). 4.2 Presupuestos de aplicación Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 4.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrericiales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementarla participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". 4.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 4.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse, o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se

realice en el mercado con fines concurrenciales, sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 4.3. Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial". La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958 (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001 (CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146.), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un

determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles (SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas, y los pactos desleales de exclusividad. Así, quien considere que existe una violación a las normas reseñadas podrá presentar queja o demanda, según sea su intención, y acorde con lo expuesto en precedencia. Por último, le manifestamos que esta Superintendencia estará presta a cualquier situación que sea de su conocimiento en relación con las funciones expuestas y adelantará las investigaciones a que haya lugar, imponiendo las sanciones que correspondan, sea según sea el caso. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.qov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: José González

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos